日美司法審查比較研究

內(nèi)容概要

　　《日美司法審查比較研究》作者的興趣點(diǎn)是：日美司法審查制度比較。司法消極主義僅僅構(gòu)成一種切入的視角，其落腳點(diǎn)仍是在于對(duì)日美兩國(guó)司法審查制度進(jìn)行比較，并探尋背后的原因。然而，事實(shí)上，由于《日美司法審查比較研究》所選取的考察對(duì)象的特殊性，司法消極主義不僅僅構(gòu)成了對(duì)這兩個(gè)國(guó)家的司法審查制度進(jìn)行比較研究的一個(gè)極好的切入點(diǎn)，它甚至可以說構(gòu)成了這一比較研究的重點(diǎn)，甚至目的。

作者簡(jiǎn)介

陳道英，女，1977年生，湖北荊州人，2004年獲武漢大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士學(xué)位，2007年獲武漢大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位。主要研究憲法基礎(chǔ)理論與比較憲法學(xué)?，F(xiàn)任教于東南大學(xué)法學(xué)院。曾先后在《法商研究》、《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》等刊物上發(fā)表論文近10篇，多篇被人大復(fù)印資料《憲法學(xué)、行政法學(xué)》轉(zhuǎn)載，并參編《新憲法學(xué)》、《比較憲法學(xué)》、《憲法案例》等著作或教材。

書籍目錄

總序引言（一）司法消極主義：正名（二）為什么是司法消極主義（三）司法審查：風(fēng)車巨人？一、美國(guó)的司法消極主義理論（一）司法消極主義概述（二）司法消極主義各學(xué)說（三）總結(jié)與評(píng)析二、美國(guó)司法消極主義的具體表現(xiàn)三、日本的司法消極主義理論四、日本司法消極主義的具體表現(xiàn)五、日美司法消極主義比較結(jié)語(yǔ)參考文獻(xiàn)

章節(jié)摘錄

一、美國(guó)的司法消極主義理論（一）司法消極主義概述司法消極主義在美國(guó)違憲審查中是一個(gè)非常重要的理論。概括說來，所謂司法消極主義（judicialpassivism），又稱司法抑制（judicialrestraint）、司法謙抑（judicialdeference）、司法自制（judicialself-re-straint），在司法哲學(xué)層面上指的是法院在行使違憲審查權(quán)時(shí)應(yīng)對(duì)立法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)等政策決定者（policy-makers）的決斷采取最大限度的“謙讓與敬意”的立場(chǎng)；在經(jīng)驗(yàn)層面上則是對(duì)違憲審查實(shí)際行使情形的記述，違憲審查機(jī)關(guān)盡量避免從事憲法判斷者，即為司法消極主義。與司法消極主義相對(duì)應(yīng)的，是所謂的司法積極主義或司法能動(dòng)主義（judicialactivism）。司法消極主義與司法積極主義最大的區(qū)別就在于，司法積極主義的維護(hù)者強(qiáng)調(diào)的是法官“實(shí)現(xiàn)正義”的使命，而司法消極主義者則更傾向于強(qiáng)調(diào)在民主國(guó)家中對(duì)司法權(quán)所應(yīng)該進(jìn)行的限制，并試圖通過各種方式對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制。具體說來，根據(jù)考克斯教授（Cox）的總結(jié)，司法消極主義者一般會(huì)尊重以下幾項(xiàng)原則：第一，法官應(yīng)該審慎地——或者不應(yīng)該——從“法律的正當(dāng)程序”與“法律的平等保護(hù)”這類憲法概念中闡釋出更為具體的價(jià)值；第二，在選擇相沖突的價(jià)值之時(shí)，比如在經(jīng)濟(jì)自由與雇工福利之間，法官應(yīng)該審慎地——或者不應(yīng)該——用他自己的判斷去取代立法機(jī)構(gòu)的偏好；第三，法官不能過于仔細(xì)地審視憲法中的事實(shí)問題。如果立法機(jī)構(gòu)的事實(shí)認(rèn)定可能是正確的，法官應(yīng)該接受這種認(rèn)定；如果一種可證明法律合憲性的事實(shí)存在從理性上是可能的，法官應(yīng)該假定這類事實(shí)狀態(tài)的存在。如同沃爾夫（Wolf）所言，司法消極主義理論的產(chǎn)生與司法審查含義的轉(zhuǎn)變是具有相關(guān)性的。傳統(tǒng)的司法審查（19世紀(jì)末以前）的唯一正當(dāng)理由在于，司法機(jī)關(guān)正在實(shí)施的是憲法而不是自己的意志。司法審查不是要賦予一個(gè)意義不清楚的條文一個(gè)意思，而是要執(zhí)行憲法中已經(jīng)清楚載明的意思。在這種情況下，司法審查本身就代表了司法抑制，自然沒有必要從理論上特別闡述司法消極主義。

編輯推薦

《日美司法審查比較研究》以司法消極主義為視角，對(duì)日本和美國(guó)的司法審查進(jìn)行了比較研究，包括：美國(guó)的司法消極主義理論；美國(guó)司法消極主義的具體表現(xiàn)；日本的司法消極主義理論；日本司法消極主義的具體表現(xiàn)；日美司法消極主義比較等。

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