外國刑法學(xué)總論

前言

　　通過法律和法治實現(xiàn)正義、維護秩序、保障自由，已經(jīng)成為全人類的共識。依法治國是人類社會，也是我國迄今能夠選擇的最佳治國方略。在建設(shè)社會主義法治國家的事業(yè)中，刑事法治建設(shè)是重要的領(lǐng)域之一。刑事法治建設(shè)所具有的這種地位，是由刑事法所保護法益之廣泛性與重要性、所采用的違法制裁手段之嚴厲性和所剝奪權(quán)利之至關(guān)重要所共同構(gòu)筑而成的?！胺刹焕頃嵥橹??！雹芟鄬τ诿袷路ǘ裕淌路o疑更有力地詮釋了這一法律格言。當看到刑事司法實踐中，那些被判處死刑的人從死亡的恐懼、絕望和痛苦中重獲新生，或者就此走上生命的終點，恐怕沒有任何其他部門法學(xué)者敢說他所研究的法律較之刑事法所保護的權(quán)益或者剝奪的權(quán)利更加重要。刑事法所關(guān)涉的問題如此重要，以致在一些國家，刑事法的重大問題被直接規(guī)定在憲法當中。例如，1789年法國《人權(quán)宣言》第8條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人?！倍诿绹膽椃ㄐ拚钢?，刑事法的內(nèi)容占據(jù)著相當大的比重。在人權(quán)保障已成為全球主題話語的今天，刑事法作為保障善良公民權(quán)利和犯罪人權(quán)利的憲章，其重要性又從維護上層建筑和鞏固經(jīng)濟基礎(chǔ)之外的另一個方面得到突顯。

內(nèi)容概要

本書是“大陸法系現(xiàn)代刑事法學(xué)系列教材”之一，全書共分15個章節(jié)，主要對外國刑法學(xué)的基礎(chǔ)知識作了介紹，具體內(nèi)容包括刑法與刑法學(xué)、刑法的基本原則、構(gòu)成要件論、未遂犯論、保安處分等。該書可供各大專院校作為教材使用，也可供從事相關(guān)工作的人員作為參考用書使用。

作者簡介

馬克昌，武漢大學(xué)法學(xué)院資深教授、博士生導(dǎo)師，武漢大學(xué)刑事法研究中心名譽主任。兼任武漢大學(xué)學(xué)術(shù)委員會顧問、中國法學(xué)會名譽理事、中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會名譽會長、中國法學(xué)會董必武法律思想研究會副會長、最高人民法院特邀咨詢員。出版專著、教材二十余部，發(fā)表論文

書籍目錄

第一編  緒論第一章  刑法與刑法學(xué)  第一節(jié)  刑法的概念、性質(zhì)和種類  第二節(jié)  刑法的規(guī)范與機能  第三節(jié)  刑法學(xué)第二章  近代刑法理論  第一節(jié)  啟蒙主義的刑法思想  第二節(jié)  前期古典學(xué)派的刑法思想  第三節(jié)  近代學(xué)派的刑法思想  第四節(jié)  后期古典學(xué)派的刑法思想  第五節(jié)  刑法學(xué)派之爭  第六節(jié)  二戰(zhàn)后的刑法思想第三章  刑法的基本原則  第一節(jié)  刑法的基本原則概述  第二節(jié)  罪刑法定主義  第三節(jié)  謙抑主義  第四節(jié)  責(zé)任主義第二編  犯罪論第四章  犯罪概說  第一節(jié)  犯罪的概念和本質(zhì)  第二節(jié)  犯罪的成立要件和分類  第三節(jié)  犯罪論的體系第五章  構(gòu)成要件論  第一節(jié)  犯罪構(gòu)成的概念和理論沿革  第二節(jié)  構(gòu)成要件的種類和要素  第三節(jié)  構(gòu)成要件符合性及其形態(tài)  第四節(jié)  犯罪的主體與客體  第五節(jié)  構(gòu)成要件的行為與結(jié)果  第六節(jié)  構(gòu)成要件的故意、過失與錯誤第六章  違法性論  第一節(jié)  違法性概說  第二節(jié)  違法性阻卻事由  第三節(jié)  正當防衛(wèi)  第四節(jié)  緊急避險  第五節(jié)  基于法令或正當業(yè)務(wù)的行為  第六節(jié)  其他違法性阻卻事由第七章  責(zé)任論  第一節(jié)  責(zé)任概說  第二節(jié)  責(zé)任能力  第三節(jié)  違法性意識及其可能性  第四節(jié)  期待可能性第八章  未遂犯論  第一節(jié)  犯罪實施的階段與未遂犯  第二節(jié)  未遂犯(狹義)  第三節(jié)  不能犯  第四節(jié)  中止犯  第五節(jié)  預(yù)備犯和陰謀犯第九章  正犯與共犯  第一節(jié)  正犯  第二節(jié)  共犯概說  第三節(jié)  共同正犯  第四節(jié)  狹義的共犯  第五節(jié)  共犯其他問題第十章  罪數(shù)論  第一節(jié)  罪數(shù)論概述  第二節(jié)  本來的一罪  第三節(jié)  科刑上的一罪  第四節(jié)  并合罪第三編  刑罰和保安處分第十一章  刑罰和刑罰權(quán)  第一節(jié)  刑罰概說  第二節(jié)  刑罰權(quán)第十二章  刑罰的體系  第一節(jié)  刑罰的體系概說  第二節(jié)  死刑  第三節(jié)  自由刑  第四節(jié)  財產(chǎn)刑  第五節(jié)  名譽刑第十三章  刑罰的適用  第一節(jié)  法定刑與刑罰的加重、減輕  第二節(jié)  刑罰的量定、宣告和免除第十四章  刑罰的執(zhí)行  第一節(jié)  各種刑罰的執(zhí)行  第二節(jié)  緩刑  第三節(jié)  假釋  第四節(jié)  刑罰的消滅  第五節(jié)  前科的消滅第十五章  保安處分  第一節(jié)  保安處分概述  第二節(jié)  保安處分的分類  第三節(jié)  保安處分的適用推薦參考論著主要參考法典

章節(jié)摘錄

　　內(nèi)容的說明就要由各個正當化事由分別說明。正當防衛(wèi)中的‘防衛(wèi)的意思’、緊急避險中的‘避險意思’、自救行為中的‘自救意思’等‘權(quán)利保全意思’，及社會的相當行為中的‘正當行為意思’、被害人的承諾中的‘承諾的認識’都是主觀的正當化要素?？赡苓m用各個正當化事由的客觀狀態(tài)只是偶然具備，行為不被認為正當化，要增加該種要素，因為它以上述主觀的內(nèi)心的狀態(tài)的存在為必要?！薄　。ㄈ┯浭龅囊嘏c規(guī)范的要素　　在刑法的構(gòu)成要件形成過程中，立法者使用描述的（記述的）要素和評價的（規(guī)范的）要素，這些要素既可以表明外在的（客觀的）情況，也可以表明內(nèi)心的（主觀的）情況?！　∷^記述性要素，是指要求法官的單純認識性活動的要素，換句話說，是指要求法官對外部的、可以感性地認識的客觀事實的認識活動。例如，懲罰往飲水中投放毒物、以販賣為目的持有鴉片煙這樣的規(guī)定，不過是要求法官進行一種認識活動。不過，即使在這種要素中，也可以同時看到單純要求認識活動的（要素）和表現(xiàn)出向要求評價活動方向移動的要素。有關(guān)事實的真?zhèn)蔚姆缸锞褪且焕?，它以“主張不真實的事實”為要素，不過，“散布虛偽的事實”（日本刑法第233條）“欺罔他人”（日本刑法第246條）等，就必須要求在認識活動基礎(chǔ)上再加以評價活動。危險犯是另外一例：所說的公共危險的發(fā)生與否（日本刑法第109條）、妨害往來的發(fā)生與否（日本刑法第124條），無非是比照經(jīng)驗法則而作出判斷。偽造和仿造（日本刑法第217條）的判斷也是如此。此外，曾作為主觀違法要素的“目的”和“明確認識”是記述性的要素。然而也有種種行為對象的心理變化成了要素的情形。譬如，在強奸罪和強盜罪中實施暴力和脅迫時，對方只是現(xiàn)實地受到不許反抗的壓制是不夠的，其暴力和脅迫還必須在客觀上能夠完全壓制住反抗才行?？墒瞧墼p罪卻有所不同，只要對方由于欺罔行為而陷入錯誤之中就已足，欺罔行為的客觀性質(zhì)是不用考慮的。毀損名譽罪、侮辱罪也都以法官對客觀事件的評價活動為必要。照此來看，記述性構(gòu)成要件要素也在某種程度上要求評價活動，因而，記述與規(guī)范的界限就十分模糊了。不過，所有的構(gòu)成要件要素并不是在一個程度上表示出規(guī)范的性質(zhì)，記述性和規(guī)范性在本質(zhì)上是不同的?！　∷^規(guī)范性要素，是指要求在此基礎(chǔ)上再依據(jù)刑法進行評價活動的要素。例如，懲罰猥褻、通奸、受賄、毀損名譽等犯罪的規(guī)定要求法官的評價活動。它的含義是不單純給予事實的認識，還必須要有評價。從某種意義上講，法律不過是給予一種初步的評價，具體的內(nèi)容還要在充分考慮歷史的和社會的各種情況下，由法官來進行補充性的評價。第一，有時要預(yù)想有刑法以外的法律評價。

編輯推薦

　　選自現(xiàn)代刑事法學(xué)系列教材。之所以將這套系列教材冠名為“現(xiàn)代刑事法學(xué)系列教材”，是因為這套教材以現(xiàn)代刑事法治理念為指導(dǎo)，注重吸收當代刑事法學(xué)發(fā)展的最新研究成果，并且不再像以往的刑事法學(xué)教材那樣只關(guān)注刑法和刑事訴訟兩個方面，而是本著“刑事一體化”之精神，覆蓋大部分刑事法學(xué)學(xué)科。

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