比較法學(xué)文萃

前言

什么是比較法學(xué)？比較法學(xué)在哪里？它的意義何在？一百多年來，從比較法學(xué)被作為一個課題提出到其作為一門學(xué)科存在，這些問題似乎始終沒有解決。然而無論如何，我們都必須看到這樣一個事實，即比較法學(xué)不僅僅存在著，發(fā)展著，而且在越來越大的范圍內(nèi)，越來越深刻的層面上影響著法學(xué)與法律制度的存在與發(fā)展。無論人們有無意識或是否承認(rèn)，都應(yīng)該認(rèn)識到，沒有比較法學(xué)，就沒有現(xiàn)代中國法制；沒有比較法學(xué)，就沒有改革開放以來中國法制的改革與進(jìn)步；同樣，沒有比較法學(xué)，就沒有未來中國法律制度的發(fā)展與進(jìn)步，現(xiàn)代中國法制的命運(yùn)與比較法學(xué)息息相關(guān)。正因如此，完全可以說未來中國法制必然也會一如既往地與比較法學(xué)榮辱與共、興衰與共。比較法學(xué)其實正是因循著時代的大勢，按照事物發(fā)展的必然規(guī)律定位自身、發(fā)展自身、實現(xiàn)自身。中國的比較法學(xué)在上個世紀(jì)二三十年代正式進(jìn)入大學(xué)的講堂，到現(xiàn)在正式成為一個法學(xué)專門學(xué)科，實際上承載和標(biāo)志著近現(xiàn)代中國法制的發(fā)展與進(jìn)步。更重要的是，它還承載著未來中國法制的發(fā)展與進(jìn)步的希望。比較法學(xué)在中國可以回溯到上個世紀(jì)清末民初中國的法律改制，從時間上看已經(jīng)有一百多年。在這百余年的歷史過程中，比較法學(xué)經(jīng)過了幾度興衰榮辱。首先是它在上個世紀(jì)二三十年代的興起，其起點是1915年東吳大學(xué)將其法科部分改設(shè)為比較法律學(xué)校，10年后又被當(dāng)時北洋政府教育部批準(zhǔn)備案，1929年則正式立案，中國比較法學(xué)從此開始了一個名正言順的生存發(fā)展階段。但隨后由于中國的內(nèi)憂外患，比較法學(xué)的發(fā)展受到很大限制，這種局面嚴(yán)格說一直持續(xù)到中國改革開放之前。20世紀(jì)70年代末，中國開始改革開放，同時恢復(fù)法學(xué)教育，比較法學(xué)因之獲得了新的生機(jī)，從而很快在20世紀(jì)80年代初形成了它的第一次復(fù)興。從那時起到現(xiàn)在，中國的比較法學(xué)可以說得到了迅速的再生與發(fā)展，而且日漸一日地深入影響著中國社會生活的各個方面?；厥赘母镩_放后近30年中國法制的建設(shè)與發(fā)展，可以清楚看到比較法學(xué)在中國的痕跡和影響無處不在，無時不在。毋庸置疑，現(xiàn)今的比較法學(xué)已經(jīng)成為中國法制建設(shè)和社會法治中不可或缺的一個組成部分，甚至是支持社會生活和法律秩序的動脈。

書籍目錄

大道于無形涅槃以再生——比較法學(xué)文萃(第三輯)序／米健總論篇一、比較法學(xué)、法理學(xué)與法史學(xué)中國傳統(tǒng)之“約”的憲政釋義／張守東民國時期的“法學(xué)權(quán)威”——一個知識社會學(xué)的微觀分析／劉星論比較法學(xué)中的價值理性／高明亮社會契約與人的聯(lián)合／胡玉鴻表達(dá)自由法制中的管理性權(quán)力／侯健德國比較法學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)／朱淑麗論普通法系國家法典的編纂／許中緣知行合一經(jīng)世致用——德國法學(xué)教育再述／鄭永流法律移植與法律文化變遷——以伊斯蘭法文化變遷為例／黃金蘭理性主義視角下的中西傳統(tǒng)法律文化差異／朱海波薩維尼的《論占有》及其貢獻(xiàn)——法學(xué)、立法以及方法／朱虎馮·梅倫對比較法和國際私法的貢獻(xiàn)／陳衛(wèi)佐法官職權(quán)調(diào)查證據(jù)的比較研究／熊躍敏瑤族習(xí)慣法特點初探／高其才制度篇二、公法從憲法到憲政——司法審查制度比較研究／張千帆中國行政法學(xué)的外國法淵源／何海波試論美國憲法制定的法治淵源——英國的法治傳統(tǒng)及其在北美殖民地的保留／曾爾恕日本憲法訴訟制度的理論、技術(shù)及其問題／張允起死刑案件的程序控制若干問題——刑事司法國際準(zhǔn)則角度／楊宇冠三、私法民法的回顧與展望／江平權(quán)利能力的若干基本理論問題／柳經(jīng)緯一個正在脫亞入歐的國家的奮斗——土耳其民法典編纂史／徐國棟民法的積累、選擇與創(chuàng)新／蘇永欽德國民法的繼受與臺灣(地區(qū))民法的發(fā)展／王澤鑒法律行為與法律交易辨析／張俊浩孫憲忠等物權(quán)法草案第六次審議稿的若干問題／梁慧星法治進(jìn)程中的中國民法——紀(jì)念《民法通則》施行20周年／龍衛(wèi)球論中國民法典總則的內(nèi)容結(jié)構(gòu)／尹田不動產(chǎn)與動產(chǎn)劃分之羅馬法與近現(xiàn)代法分析／費安玲從法律視角看中國事業(yè)單位改革——事業(yè)單位“法人化”批判／方流芳公司立法理念的選擇——以中西法律傳統(tǒng)比較為視角／薄燕娜美國的侵權(quán)法研究：概括與分析／許傳璽羅馬法上的原因理論及其對近現(xiàn)代法的啟示——無因理論的羅馬法視角／沈建峰羅馬法利益原則在確定契約責(zé)任中的作用／丁玫俄羅斯公司種類及其特點分析——兼與中國公司立法比較／王志華四、國際法司法創(chuàng)制對歐洲一體化的推動／米健德國當(dāng)代私法體系變遷中的消費者法——以歐盟法為背景／張學(xué)哲WTO體系下司法審查范圍的理論與實踐／孫南申沖突法基本路徑的經(jīng)濟(jì)分析——雙邊主義對單邊主義／徐崇利國際引渡合作規(guī)則的新發(fā)展／黃風(fēng)工業(yè)事故跨界影響的國際法分析／林燦鈴

章節(jié)摘錄

插圖：四、歐洲法院司法創(chuàng)制與歐盟法律實現(xiàn)任何法院都是為了實現(xiàn)法律而設(shè)置，歐洲法院也不例外。不過，由于歐洲法院較之于國內(nèi)法院的司法創(chuàng)制權(quán)更為廣泛，故歐洲法院實現(xiàn)法律在相當(dāng)程度上表現(xiàn)為自我實現(xiàn)，即自己創(chuàng)制、自己實現(xiàn)。這與國內(nèi)法院實現(xiàn)法律形成一個鮮明的區(qū)別。但是問題在于：歐洲法院實現(xiàn)法律與國內(nèi)法院實現(xiàn)法律還有一個重大區(qū)別，即國內(nèi)法院實現(xiàn)法律是直接的、自力的，即作出判決后即可付諸執(zhí)行，而且有國家強(qiáng)制力的保障，而歐洲法院則不然，它實現(xiàn)法律是間接的、他力的，即它作出判決后不能自己付諸執(zhí)行，它沒有自己的執(zhí)行機(jī)構(gòu)及某種強(qiáng)制力的保障，其執(zhí)行必須依賴于成員國國內(nèi)法院協(xié)助執(zhí)行，這與歐盟的實質(zhì)是相應(yīng)的。所以，歐洲法院實現(xiàn)法律的職能與國內(nèi)法院的職能是有差別的，這也是必須看到的。那么，歐洲法院的司法創(chuàng)制如何轉(zhuǎn)化為有效的法律實現(xiàn)，這才是歐洲法院乃至歐盟必須要解決的問題。也就是說，這個問題解決得越好，則歐洲法院的司法創(chuàng)制才越能表現(xiàn)出對于歐盟發(fā)展、歐洲一體化的積極作用。歐盟法律的實現(xiàn)因其法律淵源構(gòu)成不同而大體通過兩條途徑，其一是歐盟立法機(jī)構(gòu)的立法即制定法直接進(jìn)入成員國國家法律體系之中，即轉(zhuǎn)化成為成員國國家的法律而得以執(zhí)行實現(xiàn)；其二是歐洲法院以其具體的判決即司法創(chuàng)制表達(dá)歐盟的意志，并使之成為成員國法院接受的判決進(jìn)而予以執(zhí)行。在第一種情況下，歐盟法律作為一個已然獲得歐盟各成員國承認(rèn)的法律淵源，理論上在各成員國中得直接適用并有優(yōu)先于成員國國內(nèi)法適用的效力。不過在實踐中，其效力轉(zhuǎn)換要視具體國家而定。

編輯推薦

《比較法學(xué)文萃(第3輯)》是由中國政法大學(xué)出版社出版的。

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