債法總論要義

前言

　　80年前，東京大學(xué)民法教授我妻榮首次發(fā)表了他的著作《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》。文章以連載方式，歷時(shí)三年，分14期刊出。這是一部劃時(shí)代的法學(xué)文獻(xiàn)。10年前，這部著作被譯成中文出版。這件翻譯工作，就是由江平先生主持的《外國(guó)法律文庫(kù)》組織完成的。作為該文庫(kù)的編委會(huì)成員，我曾參加過(guò)當(dāng)年的選題會(huì)議。當(dāng)時(shí)，謝懷拭先生是這一譯事的推動(dòng)者，也是這部譯著的審校人。多年來(lái)，我一直將該書(shū)作為推薦給研究生的必讀書(shū)，自己也時(shí)常品讀。這部書(shū)給我的啟示，就是深刻認(rèn)識(shí)債法在現(xiàn)代社會(huì)中的特殊意義。在他的啟發(fā)下，我通過(guò)對(duì)金融經(jīng)濟(jì)中的財(cái)產(chǎn)法現(xiàn)象的觀察，認(rèn)識(shí)到，在以金融經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的時(shí)代，以債權(quán)為載體的信用交易和信用資產(chǎn)已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)生活的重要支柱。在今天，債不僅是法律關(guān)系，而且是財(cái)產(chǎn)。由于債權(quán)在現(xiàn)代社會(huì)中的重要地位，我們比過(guò)去任何時(shí)候都更加需要加強(qiáng)債法的知識(shí)傳承和學(xué)術(shù)研究?！　∥移迾s先生給我另一個(gè)重要啟示，就是教授的為學(xué)之道。先生有一名言：“大學(xué)教授有兩大任務(wù)：一是寫出自己熟悉的專業(yè)及學(xué)術(shù)領(lǐng)域的講義乃至教科書(shū)；二是選擇自己最有興趣、最看重的題目，集中精力進(jìn)行終生的研究?！蔽蚁嘈牛@一名言不僅是許多日本民法學(xué)家的治學(xué)座右銘，也是許多中國(guó)民法學(xué)者所贊佩的學(xué)術(shù)境界。

內(nèi)容概要

本書(shū)試圖以新的理念和新的形式對(duì)債法基本理論進(jìn)行新的解說(shuō)。論其特點(diǎn)，大抵有如下幾端： 第一，在整體觀念上，以“問(wèn)題”和“規(guī)范”為核心，而不囿于概念之演繹。 第二，在內(nèi)容上推陳出新，對(duì)債法總論的若干重要理論問(wèn)題提出獨(dú)到的理解。 第三，在結(jié)構(gòu)形式上，雖然還不能也不必突破按“定義”、“特征”、“構(gòu)成要件”和“意義”表述的教科書(shū)傳統(tǒng)定式，但其結(jié)構(gòu)安排、語(yǔ)言風(fēng)格等都有所更新。 書(shū)中以“延伸思考”、“延伸閱讀”、“注意問(wèn)題”等板塊，將一般內(nèi)容與重點(diǎn)內(nèi)容、基礎(chǔ)內(nèi)容和拓展內(nèi)容相區(qū)分，便于讀者閱讀。而且，本書(shū)力求用簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言切入實(shí)際問(wèn)題，避免核心觀點(diǎn)和體系感因繁瑣的學(xué)說(shuō)引用和素材堆砌而被淹沒(méi)。本書(shū)還運(yùn)用案例解說(shuō)法，便于讀者把握抽象理論所指向的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

作者簡(jiǎn)介

趙廉慧，男，1974年生。中國(guó)人民大學(xué)民商法學(xué)碩士，1996年—1999年中國(guó)政法大學(xué)民商法學(xué)博士，2000年—2003年日本東京大學(xué)法學(xué)政治學(xué)研究科博士后研究（國(guó)家留學(xué)基金委選派），2005年—2007年2008年起，荷蘭伊拉姆斯大學(xué)博士候選人從2003年起在中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院任教至今。主講民法總論、債法總論、物權(quán)法和勞動(dòng)合同法等課程。
　　代表作品：
　　《財(cái)產(chǎn)權(quán)的概念——從契約的視角分析》（獨(dú)著），知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2005年；《合同法學(xué)》（合著），中國(guó)民主法制出版社，2004年；另有學(xué)術(shù)論文、譯文二十余篇發(fā)表于《比較法研究》、《人民司法》、《民商法論叢》、《判解研究》、《洪范評(píng)論》、《人民法院報(bào)》等。

書(shū)籍目錄

序第一章  債與債法  第一節(jié) 債的發(fā)生和債的概念    一、債的發(fā)生    二、債的定義    三、債的要素  第二節(jié) 債的本質(zhì)    一、債的本質(zhì)    二、債權(quán)的特點(diǎn)    三、債權(quán)與物權(quán)    四、債的效力之?dāng)U張  第三節(jié) 債法    一、債法主要是任意性規(guī)范    二、債法具有普遍性的特征    三、債權(quán)法由誠(chéng)實(shí)信用原則所支配第二章  債的類型  第一節(jié) 根據(jù)債的客體（給付）所作的劃分    一、根據(jù)給付的內(nèi)容所進(jìn)行的分類    二、根據(jù)債的客體可否選擇而進(jìn)行的分類    ——選擇之債、簡(jiǎn)單之債和任意之債    三、根據(jù)給付的方式分類    ——一時(shí)之債和繼續(xù)之債  第二節(jié) 按照債的強(qiáng)制執(zhí)行力所作的劃分    一、自然之債和法定之債    二、主債和從債  第三節(jié) 多數(shù)人之債（根據(jù)主體人數(shù)進(jìn)行的分類）    一、可分之債和不可分之債    二、連帶之債和按份之債    三、不真正連帶之債（責(zé)任）    四、補(bǔ)充責(zé)任第三章  債的效力——對(duì)內(nèi)效力  第一節(jié) 債權(quán)的效力    一、簡(jiǎn)說(shuō)    二、債權(quán)的請(qǐng)求力    三、債權(quán)的執(zhí)行力    四、債權(quán)的保持力    五、處分權(quán)限    六、不完全債權(quán)（債務(wù)）    七、債權(quán)效力的阻卻  第二節(jié) 債務(wù)的效力    一、以給付義務(wù)為中心的義務(wù)群    二、債務(wù)與責(zé)任  第三節(jié) 債務(wù)不履行    一、概說(shuō)    二、履行不能    三、給付拒絕    四、不完全給付（不完全履行）——債的干擾    五、給付（履行）遲延（特指?jìng)鶆?wù)人遲延）    六、受領(lǐng)遲延  第四節(jié) 不履行債務(wù)的效力——債不履行的救濟(jì)    一、強(qiáng)制實(shí)際履行    二、損害賠償?shù)谒恼? 債的擔(dān)保和保全  第一節(jié) 廣義的債的擔(dān)保之一般理論    一、一般擔(dān)保及其局限    二、特別擔(dān)保  第二節(jié) 債的擔(dān)保之一——保證    一、前提問(wèn)題    二、保證和保證合同    三、保證的分類    四、債權(quán)人與保證人之間的關(guān)系    五、保證人與主債務(wù)人間的關(guān)系    六、保證責(zé)任的消滅    七、保證與物保  第三節(jié) 其他債的擔(dān)保    一、定金    二、違約金  第四節(jié) 債的保全——債的對(duì)外效力    一、債的保全概述    二、債權(quán)人的代位權(quán)    三、債權(quán)人的撤銷權(quán)第五章  債的移轉(zhuǎn)  第一節(jié) 債的移轉(zhuǎn)概述    一、債的移轉(zhuǎn)的意義    二、債的移轉(zhuǎn)的概念和特征    三、債的移轉(zhuǎn)的特征    四、債的移轉(zhuǎn)原因  第二節(jié) 債權(quán)讓與    一、債權(quán)讓與的概念、特征和方式    二、債權(quán)讓與的條件    三、債權(quán)讓與的效力  第三節(jié) 債務(wù)承擔(dān)    一、債務(wù)承擔(dān)的概念、特征和方式    二、債務(wù)承擔(dān)的種類    三、債務(wù)承擔(dān)的條件    四、債務(wù)承擔(dān)的法律效力  第四節(jié) 債的概括承受    一、概念    二、種類第六章  債的消滅  第一節(jié) 概  述    一、合同法規(guī)定的債的消滅原因    二、理論上存在的債的消滅原因及其分類    三、簡(jiǎn)單說(shuō)明  第二節(jié) 債的清償    一、清償?shù)母拍?   二、受領(lǐng)人與清償人    三、第三人清償    四、代物清償、部分清償    五、清償?shù)?、清償期和清償費(fèi)用  第三節(jié) 提存    一、提存的概念和功能    二、提存的條件    三、提存的效力  第四節(jié) 抵銷    一、抵銷的概念、分類與功能    二、抵銷的條件    三、抵銷的效力    四、約定抵銷  第五節(jié) 混同    一、混同的概念與原因    二、混同的效力  第六節(jié) 債務(wù)免除    一、概念和性質(zhì)    二、免除的效果  第七節(jié) 債務(wù)更新    一、概念確定    二、債務(wù)更新制度的存在意義    三、成立要件    四、性質(zhì)和效力第七章  無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美? 第一節(jié) 無(wú)因管理    一、無(wú)因管理的概念    二、無(wú)因管理的構(gòu)成要件    三、無(wú)因管理的效力    四、無(wú)因管理的理論分類  第二節(jié) 不當(dāng)?shù)美?   一、不當(dāng)?shù)美母拍?   二、不當(dāng)?shù)美某闪⒁?   三、不當(dāng)?shù)美幕绢愋?   四、不當(dāng)?shù)美男Я?   五、給付不當(dāng)?shù)美颠€的排除和縮減常用法律縮略語(yǔ)主要參考著作法律人需要的是什么樣的創(chuàng)新（代后記）

章節(jié)摘錄

　　第一章　債與債法　　第一節(jié) 債的發(fā)生和債的概念　　一、債的發(fā)生　?。ㄒ唬﹤陌l(fā)生原因及其正當(dāng)化論證　　權(quán)利概念的一個(gè)重要的內(nèi)涵是正當(dāng)性。一個(gè)人在享有針對(duì)別人的債權(quán)之時(shí)需要有正當(dāng)?shù)睦碛?；而反過(guò)來(lái)，一個(gè)人對(duì)別人承擔(dān)義務(wù)也需要正當(dāng)化的理由。我們?cè)谟懻搨陌l(fā)生的原因的時(shí)候，也是在討論債的正當(dāng)化?！　?．合同和其他法律行為　　合同、遺囑以及團(tuán)體設(shè)立行為等是意定之債（或者約定之債）發(fā)生的原因，其中，合同是最主要的原因?！　≡O(shè)例：乙聘任甲為自己酒店的總經(jīng)理，并約定乙在去職后兩年內(nèi)不得從事類似酒店的管理工作?！　〖s定之債來(lái)自當(dāng)事人的約定。這是自己為自己設(shè)定的、經(jīng)自己同意而正當(dāng)化的義務(wù)。我之所以要承擔(dān)某一債務(wù)是因?yàn)槲摇霸敢狻边@樣，是我的“自由意志”選擇（意思自治）的結(jié)果。即當(dāng)事人自己的“同意”為其承擔(dān)債務(wù)提供了正當(dāng)性理由?！　‘?dāng)事人通過(guò)合同等積極地為自己設(shè)定義務(wù)、取得權(quán)利，安排自己未來(lái)經(jīng)濟(jì)生活。這是債產(chǎn)生的積極的方式。龐德說(shuō)過(guò)：財(cái)富，在一個(gè)商業(yè)的時(shí)代，大部分是由允諾所構(gòu)成。法律執(zhí)行當(dāng)事人自愿為自己設(shè)定的義務(wù)，為財(cái)富的流轉(zhuǎn)和增長(zhǎng)提供了一個(gè)根本性的機(jī)制。

媒體關(guān)注與評(píng)論

　　這是他在留學(xué)日本東京大學(xué)做博士后研究歸來(lái)后潛心工作的成果。我曾笑言：趙廉慧博士留學(xué)于我妻先生當(dāng)年執(zhí)教之所，必得先生學(xué)術(shù)遺風(fēng)之真?zhèn)?。讀過(guò)本書(shū)文稿，始信此言不謬?！　　跣l(wèi)國(guó)

編輯推薦

　　“大學(xué)教授有兩大任務(wù)：一是寫出自己熟悉的專業(yè)及學(xué)術(shù)領(lǐng)域的講義乃至教科書(shū)；二是選擇自己最有興趣、最看重的題目，集中精力進(jìn)行終生的研究。”我相信，這一名言不僅是許多日本民法學(xué)家的治學(xué)座右銘，也是許多中國(guó)民法學(xué)者所贊佩的學(xué)術(shù)境界。　　我的同事趙廉慧博士，新近撰寫了《債法總論要義》一書(shū)。這是他在留學(xué)日本東京大學(xué)做博士后研究歸來(lái)后潛心工作的成果。我曾笑言：趙廉慧博士留學(xué)于我妻先生當(dāng)年執(zhí)教之所，必得先生學(xué)術(shù)遺風(fēng)之真?zhèn)鳌Ｗx過(guò)本書(shū)文稿，始信此言不謬?！　　跣l(wèi)圈

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