普通法的精神（中文修訂版）

前言

21世紀是以網(wǎng)絡(luò)為標志的信息時代。然而，在美國，作為社會制度之價值基礎(chǔ)的普通法卻以其傳統(tǒng)的精神維系著美國社會的價值秩序。一個典型的案例是美國司法部訴微軟公司反壟斷案。普通法以其超然獨立的品格未給比爾.蓋茨這位網(wǎng)絡(luò)時代的英雄任何的臉面。在中國，輝煌的立法成就有理由讓我們的法學前輩感到驕傲，他們的努力成功地使我們學生時代讀到的法學原理變成現(xiàn)實的法律條文?？墒?，如果要問作為中國社會制度之價值基礎(chǔ)的當代法精神是什么，恐怕難有一個滿意的答案。這不能責難我們的法學家們，畢竟在我們的司法部門各行其能的各項法律制度沒有屬于自己的本土歷史。問題在于：缺乏神圣法律精神統(tǒng)籌的法律制度在多元化的社會中能走多遠？中國法精神問題的極端重要性在最近社會上激烈爭論的兩個案件中浮出水面。其中一個發(fā)生在北京，是微軟公司訴北京亞都集團知識產(chǎn)權(quán)糾紛案，另一個發(fā)生在香港，是勞富比拍賣行公開拍賣4件圓明園國寶事件。兩個案件的共同點是民族情結(jié)或者愛國情結(jié)與制度正義的沖突。在前一個案件中，因“微軟的商業(yè)霸權(quán)”威脅到了中國IT業(yè)的發(fā)展，IT業(yè)的代言人提出，即使亞都確有侵權(quán)，中國法官也應(yīng)當為民族利益而授用著作權(quán)制度之外的情理支持亞都。在后一個事件中，有輿論堅決主張，為了那些被強盜奪去的國寶，讓道貌岸然的西方市場經(jīng)濟下的拍賣規(guī)則見鬼去吧！激情下的冷思是，我們的國寶為什么被奪？為什么會有微軟的“霸權(quán)”而非亞都的“霸權(quán)”？答案是在它們背后中國當時經(jīng)濟的弱勢，在經(jīng)濟弱勢的背后是中國歷史上長時間封閉式簡單循環(huán)的發(fā)展，在簡單循環(huán)發(fā)展的背后是一種讓社會開放式進化的制度正義的缺乏。缺乏一種可以既固定優(yōu)秀傳統(tǒng)又容納反映時代進步的先進價值觀念的法律精神。因此，當社會利益在某個局部或重大個案中出現(xiàn)緊張關(guān)系時，我們往往用某種樸素的道義或情結(jié)代替制度的維護。亞都之所以沒有“霸權(quán)”，國家之所以被掠奪，最終根源于此。從這個意義上看，為亞都而聲言，為國寶而義憤，就是要取個別正義而舍制度正義。如果我們的社會要開放式的良性發(fā)展，如果我們對社會正義的修正是采取改革式的進步而非革命式的回復(fù)，我們必須犧牲所有的個別正義來維護制度正義，我們必須修煉和維護一種代表社會主流意識的法律精神。但在今天，無視社會制度價值基礎(chǔ)的聲音，恰恰來自代表主流意識的時代精英們?？梢娭袊删竦臒挸蛇€有多么漫長的道路要走。

內(nèi)容概要

《普通法的精神》是龐德最出色的著作之一。1921年夏天他在達特茅斯學院所作的精彩演講也在其中。這部創(chuàng)造性的著作，是社會法理學首倡者對這一學說精神的深刻闡述?！镀胀ǚǖ木瘛返谝话姘l(fā)行時，在法律工作者與普通讀者中同樣廣為流傳。今天仍是如此。它生動地向讀者講述法律，而不是為法律工作者提供枯燥的專業(yè)工具。它竭力讓廣大讀者看到我們的法律制度的清晰圖畫，簡潔全面，深入淺出。本書分八章闡釋了影響1921年的美國普通法的幾個因素。與其說這是一部普通法發(fā)展歷程的再現(xiàn)，不如說是羅斯科龐德法律社會控制論的發(fā)展、論證過程。

作者簡介

作者：（美國）羅斯科·龐德（Roscoe Pound） 譯者：唐前宏 廖湘文 高雪原 注釋 解說詞：夏登峻羅斯科·龐德（Roscoe Pound），1870～1964出生于美國內(nèi)布拉斯加州，父親做過律師。22歲時在內(nèi)布拉斯加州大學研究植物學，同時從事法律實踐工作。1903年后任內(nèi)布拉斯加州大學法學教授，后又任芝加哥大學、哈佛大學法學教授。1916～1936年任哈佛大學法學院院長。他對法理學有著極大的興趣，著述頗豐，主要有：《法理學》、《法哲學導(dǎo)論》、《法與道德》、《美國刑事司法》、《法理學大綱》等。夏登峻，1926年4月，生于安徽廬江，上海震旦大學法學院畢業(yè)。曾任西南政法大學圖書館館長，美國加州大學伯克利分校法學院訪問學者、研究員，美國法律圖書館協(xié)會刊物《外國法學期刊索引》（IFLP）中國索引員。主要的著、編、譯、合譯作品有：《英漢法律詞典》、《法律英語英漢翻譯技巧》、《美國法律文獻檢索》、《美國民事訴訟法》、《世界各國法制概況》、《新帕爾格雷夫法經(jīng)濟學大辭典》、《牛津美國聯(lián)邦最高法院指南》等。

書籍目錄

審校者的話商業(yè)版序言1963年版序言1921年版弁言1921年版序言中文第一版譯序第一章　封建因素第二章　清教主義與法律第三章　司法權(quán)與王權(quán)第四章　英國人的權(quán)利和人類的權(quán)利第五章　拓荒者與法律第六章　19世紀的法哲學第七章　司法經(jīng)驗主義第八章　法律理性

章節(jié)摘錄

20世紀的歷史驗證了龐德對政府第四部門、管理機構(gòu)發(fā)展而為現(xiàn)代管理型國家的預(yù)見性。20世紀末，從事制定規(guī)則和裁判工作的管理機構(gòu)制定了合眾國大多數(shù)重要的法律文件。當憲法這一規(guī)定政府部門之間、政府部門與人民之間關(guān)系框架的根本性文件未曾提及這些管理機構(gòu)時，20世紀法理學的一個主要任務(wù)就是如何讓未經(jīng)選舉的機構(gòu)的管理者對人民承擔責任。龐德希望，普通法法院能夠借助司法經(jīng)驗主義、融合法學家和立法者提供的素材，將法律至上原則重建于管理機構(gòu)之上。法律至上原則要求主權(quán)者及其所有機構(gòu)依照這些原則而不是聽憑其專橫的意志行事，并且有義務(wù)服從理性而不是興之所至肆意妄為。1946年美國國會通過的《聯(lián)邦行政程序法》對管理機構(gòu)的立法和裁判權(quán)規(guī)定了司法審查，以決定其行為是否合法，而非專斷、任意，或者濫用自由裁量權(quán)。在解釋《聯(lián)邦行政程序法》就司法審查程序所做的寬泛規(guī)定時，聯(lián)邦法院已經(jīng)創(chuàng)立了一個有關(guān)司法審查制度的內(nèi)容豐富的普通法，特別是要求對行政行為的實質(zhì)性行政機構(gòu)的裁決及理由這一不容置疑的原則。法律至上原則再次獲勝。20世紀的歷史也驗證了龐德對普通法已吸收社會科學和被社會科學改造的預(yù)言，實現(xiàn)了龐德的希望，即法律教授應(yīng)該研究并講授法律的，尤其是普通法的社會科學基礎(chǔ)。布蘭代斯訴訟要點提出整合社會科學資料、專家意見和歷史經(jīng)驗以支持一個法律意見書，現(xiàn)已成為常識。起源于自芝加哥大學的法律與法律分析的經(jīng)濟學學派已經(jīng)對司法判決意見、立法和行政決策具有很大影響。成本一利益分析形式業(yè)已普遍。許多教授在法律和其他學科都已晉升學位（或等級），法學院課程和法學學術(shù)研究跨學科程度很深。龐德或許會疑慮法律的跨學科學習是否過度。

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