出版時間:2010-3 出版社:暨南大學出版社 作者:徐發(fā)明 頁數(shù):224
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前言
這是一本寫給非法律人士的書 很早的時候,法律完全不是現(xiàn)在很抽象的樣子。那時法律條文講的事情非常具體,宛如一個個故事,比如,約3800年前的《漢謨拉比法典》第二百一十八條規(guī)定:“倘醫(yī)生以青銅刀為自由民實行嚴重的手術(shù),而致此自由民于死,或以青銅刀割自由民之眼瘡,而毀損自由民之眼,則彼應斷指?!薄 》勺兊贸橄笾辽贂е聝蓚€不利的情形:一是不好理解,、因為抽象的東西當然比具體的難懂,這不需要再說明;二是適用時出現(xiàn)的分歧會導致不公甚至腐敗。這一點我們可以舉一個例子:路上下水道的井蓋很重要,但不值多少錢。盜竊一個井蓋的行為如果理解為以危險方法危害公共安全,即使沒有造成嚴重后果,也要按照《刑法》第一百一十四條判處三年以上十年以下有期徒刑;造成嚴重后果的則要判十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑(《刑法》第一百一十九條)。但如果理解為一般的盜竊公共財產(chǎn),即使造成嚴重后果,也不可能構(gòu)成犯罪,因為一個井蓋價值太小。理解不同,同一行為的結(jié)果可能會有天壤之別。法律的預見性、確定性喪失殆盡?! 〖词棺鳛榉欠扇耸?,經(jīng)濟學家張維迎也知道:“法律條文應盡可能明確、具體,而不應該含糊、過分抽象。法律條文越含糊、抽象,執(zhí)法者的權(quán)力就越大,法律就越有可能被濫用?!薄胺梢?guī)則過于含糊,也是中國司法腐敗嚴重的一個重要原因?!雹佟 》蓮木唧w變得抽象了,法學家尤其是歐洲大陸的法學家還發(fā)明了一套難懂的理論,以致民法學者言必稱“博大精深”。不要說沒有系統(tǒng)學過法律的人,就是法律專業(yè)畢業(yè)的學生也往往云里霧里,不得要領(lǐng)?! 〉?,在我看來,那些被稱為法律原理的東西其實就是人性的理性反映,也是生活中的簡單道理。與現(xiàn)在流行的新“阿Q精神”和新“愚民思想”不同,本書把法律規(guī)則轉(zhuǎn)述為簡單、真實,符合道德和人性的生活道理。
內(nèi)容概要
時效制度是不是鼓勵老賴?古董和股票有何相通?賠償為何不能以實際損失為前提?樓價變動怎會成為糾紛發(fā)生的誘因?分析案件有哪些簡易的方法……本書將法律規(guī)則還原為簡單的生活道理,并對這些問題作出既通俗卻又不失專業(yè)水準的解答。
作者簡介
徐發(fā)明法學碩士,1987年起從事律師職業(yè),1999年參加全國證券律師資格考試獲廣東省第一名。長期擔任著名企業(yè)比亞迪的法律顧問?!笆毯颉狈蛇@些年,感受著這個職業(yè)的酸甜苦辣。
書籍目錄
前言案例篇 預備討論:編寫案例分析應當遵循的規(guī)則 案例一 許霆惡意取款 案例二 中、日對偷電案處理比較 案例三 誹謗韓愈者被判刑——發(fā)生在臺灣的一個笑話 案例四 耕牛失而復得 案例五 密碼電話被盜打 案例六 受托人誤買家具的后果 案例七 輪胎意外滅失的損失承擔 案例八 抵押權(quán)不成立的法律后果 案例九 國貿(mào)中心起訴吳祖光名譽侵權(quán) 案例十 樓價變動成為糾紛發(fā)生的誘因 案例十一 村委會不能按約定收回承包地 案例十二 兩個錯用誠實信用原則否定的抵押擔保 案例十三 可分物和不可分物的區(qū)分規(guī)則及其適用 案例十四 不當出生(wrongful birth)能否請求賠償 案例十五 妻子因丈夫傷殘獲賠償——對一個美國案例的解讀 案例十六 一個值得稱贊的法官創(chuàng)造方法篇 預備討論:適用法律的方法不是要使法律淪為技術(shù) 專題一 良心比證據(jù)更重要——把法律裝在心中 專題二 公理法——法律要服從基本的道德和生活 專題三 導向法——一種從實質(zhì)把握的方法 專題四 換位思考和反證法——講人性、講和諧的方法 專題五 缺乏清晰思維會導致問題復雜化 專題六 法律關(guān)系法與請求權(quán)法質(zhì)疑理論篇 預備討論:按難易程度。法律理論怎樣分類 專題一 法律是什么——被學者搞得很玄乎的“法律” 專題二 法律內(nèi)部的名分之爭——法律之間的“恩恩怨怨” 專題三 法律為什么要規(guī)定時效 專題四 物權(quán)法定的機理與誤區(qū) 專題五 資本市場法律制度的簡單與復雜 專題六 民事責任競合理論質(zhì)疑 專題七 傳統(tǒng)民法理論的玄虛之處 專題八 對學者介紹的英美法判例的一些疑問 專題九 法律研究者“自娛自樂”問題若干附錄 供規(guī)范性文件起草者參考 附錄一 試論民事推定 附錄二 解決善意取得制度中轉(zhuǎn)讓合同效力之爭的兩個建議 附錄三 《民法通則》中值得商榷的若干條款 附錄四 “商品房買賣合同案件司法解釋”逐條檢討后記
章節(jié)摘錄
如果人世間沒有制定法律,而是由神來斷案,相信神也會判其盜竊罪。如果法院認定其行為不構(gòu)成犯罪,則對社會造成的負面影響是不能低估的?! ∪毡痉ㄔ涸诓环厦穹ㄒ?guī)定的情況下判偷電者刑罰是否引起日本法律界的普遍反對則不得而知;法官在其判決書中如何解釋或者說理也不得而知。筆者相信一定也有支持法官那種判決的人。這里還試圖為法官的判決提供一種理由,即民法是調(diào)整民事關(guān)系而不是刑事關(guān)系的,故法官審理刑事案件可以不依據(jù)民法,正如審理民事案件通常不會依據(jù)刑法一樣。從這種意義上說,在偷電案件上,日本刑法并無漏洞。后來,日本刑法增加的條款雖然解決了對偷電行為可否判刑的問題,但因其規(guī)定不科學,不符合人類理性,可能導致新的問題。“電氣視為財物”之前作了“關(guān)于本章之罪”的限定,結(jié)合學者前面的解釋,電氣在其他場合都不是財物。至少供電公司應該是不會同意這個結(jié)論的?! 〉牵硪环矫?,從一般意義上說,無論民法、刑法,還是其他什么法,任何人都不應當違反,尤其是審案的法官。法官審民事案時違反刑法或者審刑事案時違反民法,應該也是一件讓人難以接受的事。在罪行法定的觀念已深人人心的西方更是如此。既然盜竊罪的對象是物,法律也規(guī)定了什么是物,而電不在規(guī)定之內(nèi),則必然的邏輯結(jié)論是偷電不構(gòu)成盜竊?! 】梢?,日本法院與其反對者各有道理,難說對錯。對于這種情況,筆者還可以舉兩個國人比較熟悉的例子。①一個是對于組織男性從事同性性交易的行為能否依《刑法》第三百五十八條定組織賣淫罪?否定者認為,依文義,賣淫專指婦女出賣肉體,法律對同性之間的性交易是否構(gòu)成賣淫并無規(guī)定,故不應認定為犯罪,否則有違罪刑法定原則。肯定者認為,刑法規(guī)定的賣淫的本質(zhì)特征是以營利為目的向不特定的人出賣肉體,無論什么性別賣淫,均違反了基本倫理道德規(guī)范,將同性賣淫歸人賣淫范疇并追究刑事責任,完全符合刑法有關(guān)賣淫嫖娼犯罪規(guī)定的立法精神。另一個例子是,醫(yī)院將身份不明、無力支付醫(yī)藥費的病人予以遺棄致病人死亡,能否依《刑法》第二百六十一條以遺棄罪追究刑事責任?肯定者認為,該條中的扶養(yǎng)義務(wù)是廣義的,不僅包括親屬間的法定義務(wù),也包括職業(yè)道德、職責所要求的義務(wù)。否定者認為,扶養(yǎng)關(guān)系只在親屬之間存在,像本案中所謂職業(yè)道德要求的義務(wù)實際上是指救助義務(wù),對不履行這種義務(wù)的遺棄行為加以懲治,應另設(shè)罪名?! ∽x到這里,讀者一定會抱怨,法律也是“人嘴兩張皮,怎么說都可以”。
編輯推薦
這是一本寫給非法律人士的書?!蹲尫苫貧w簡單》把法律規(guī)則轉(zhuǎn)述為簡單、真實,符合道德和人性的生活道理?! ∵@是一本寫給立法者及法官的書?!蹲尫苫貧w簡單》主張,法律就是生活中的道理。 這是一本寫給法律研究者的書?!蹲尫苫貧w簡單》旨在通過案例、方法、法理通俗易懂地分析闡述一個道理:法律其實是簡單的。
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