民間法（第八卷）

前言

自文明時代以來，人類秩序，既因國家正式法而成，亦藉民間非正式法而就。然法律學術所關注者每每為國家正式法。此種傳統(tǒng)，在近代大學法學教育產生以還即為定制。被謂之人類近代高等教育始創(chuàng)專業(yè)之法律學，實乃國家法的法理。究其因，蓋在該專業(yè)訓練之宗旨，在培養(yǎng)所謂貫徹國家法意之工匠——法律家。誠然，國家法之于人類秩序構造，居功甚偉，即使社會與國家分化日熾之如今，前者需求及依賴于后者，并未根本改觀；國家法及國家主義之法理，仍舊回蕩并主導法苑。奉宗分析實證之法學流派，固守國家命令之田地，立志于法學之純粹，其堅定之志，實令人欽佩；其對法治之為形式理性之護衛(wèi)，也有目共睹，無須多言。在吾國，如是汲汲于國家（階級）旨意之法理，久為法科學子所知悉。但不無遺憾者在于：過度執(zhí)著于國家法，過分守持于階級意志，終究令法律與秩序關聯(lián)之理念日漸遠離人心，反使該論庶幾淪為解構法治秩序之刀具，排斥法律調節(jié)之由頭。法治理想并未因之煥然光大，反而因之黯然神傷。此不能不令人憂思者！所以然者何？吾人以為有如下兩端：一曰吾國之法理，專注于規(guī)范實證法學所謂法律本質之旨趣，而放棄其縝密嚴謹之邏輯與方法，其結果舍本逐末，最終所授予人者，不過御用工具耳（非馬克斯·韋伯“工具理性”視角之工具）。以此“推進”法治，其效果若何，不說也知。二曰人類秩序之達成，非惟國家法一端之功勞。國家僅藉以強制力量維持其秩序，其過分行使，必致生民往還，惶惶如也。而自生于民間之規(guī)則，更妥帖地維系人們日常交往之秩序。西洋法制傳統(tǒng)中之普通法系和大陸法系，不論其操持的理性有如何差異，對相關地方習慣之汲取吸收，并無溝裂。國家法之坐大獨霸，實賴民間法之輔佐充實。是以19世紀中葉、特別20世紀以降，社會實證觀念后來居上，沖擊規(guī)范實證法學之壁壘，修補國家法律調整之不足。在吾國，其影響所及，終至于國家立法之走向。

內容概要

《民間法(第8卷)》的宗旨，大致如下：一為團結有志于民間法調查、整理與研究之全體同仁，共創(chuàng)民間法之法理，以為中國法學現(xiàn)代化之參照；二為通過研究，促進民間法與官方法之比照交流，俾使兩者構造秩序之功能互補，以為中國法制現(xiàn)代化之支持；三為挖掘、整理中外民間法之材料，尤其于當代特定主體生活仍不可或缺、鮮活有效之規(guī)范，以為促進、繁榮民間法學術研究之根據(jù)；四為推進民間法及其研究之中外交流，比較、推知相異法律制度的不同文化基礎，以為中國法律學術獨辟蹊徑之視窗。

書籍目錄

《民間法》年刊總序學理探討習慣法形成中的法律確信要素——以習慣國際法為例習慣生成問題新論關于憲法慣例若干問題的思考中國民間社會糾紛解決權的法源考察——以明清兩代為例多元糾紛解決視野中的民間法民間規(guī)范何以進人司法判決——基于“婚禮撞喪”案的分析論民間法的能與不能民間社會與法律秩序社會調研宗教作為社會控制與村落秩序及法律運作的關聯(lián)——云南省西雙版納曼村的個案集體林權制度改革背景下林權糾紛及其解決途徑——對黔東南東部八個林業(yè)縣的調查畬族家族法與國家制定法的并存與互通論民族習慣法對鄉(xiāng)村社會的治理——以湘鄂西民族地區(qū)為例糾紛解決與國家權力構成——豫南宋莊村調查信訪運作中的策略化取向檢討——以臨潼區(qū)的個案為分析對象民間法對警察執(zhí)法的影響——以山陜會館為例經驗解釋作為民間生活常識與倫理規(guī)則的中國傳統(tǒng)法律——中國鄉(xiāng)村社會民眾法律知識形成之考察義莊條規(guī)與傳統(tǒng)社會和諧明清基層組織、民間權威與商業(yè)糾紛清末民初漢口碼頭糾紛解決過程中的參與力量——以寶慶碼頭為例村董與鄉(xiāng)村權力的演變——英租威海衛(wèi)時期村董制的重構由“官契”到“私約”——對農村不動產買賣習慣變遷的一個實證考察“逍遙法外”的秩序：民國時期土匪治下的鄉(xiāng)土社會——以羌州古鎮(zhèn)青木川為例制度分析有關《物權法》所規(guī)定之“村規(guī)民約”的思考——以徽州社會調查為基礎的研究民事審判視野下的民俗習慣及其運用侗族習慣法中的罰則研究藏族賠命價習慣法對我國刑事司法的挑戰(zhàn)及其可能貢獻習慣在我國司法中制度命運的制度分析——一種純理論的探討中國法律制度的實踐邏輯——以江西某村信訪為例商會制度的法理基礎——基于民間法-國家法范式的分析明清行會規(guī)則研究——以山陜會館為例域外視察作為社會控制的犯罪文獻資料議榔詞

章節(jié)摘錄

學理探討習慣法形成中的法律確信要素——以習慣國際法為例自1945年，《國際法院規(guī)約》第38條將國際習慣納入國際法淵源的名單，規(guī)定“國際習慣，作為接受為法律的通例的證據(jù)”之后，國際法學界對于習慣國際法形成的要件問題就沒有停止過爭論，但傳統(tǒng)觀點還是認為它由兩個要件構成：國家實踐（物質因素）和法律確信（心理要素）。但是，對于什么是法律確信，它在習慣國際法規(guī)范創(chuàng)立過程中的作用和重要性是什么；當法律確信存在時，產生的規(guī)范會強加怎樣的負擔或義務；法律確信如何加以證明等問題，則見仁見智。本文的目的旨在展示這些爭論，并加以評述，以對我國習慣法理論研究提供啟示。一、法律確信作為習慣法要素的由來（一）國內法體系中關于心理因素在形成習慣規(guī)則中的作用首先得到承認心理因素在形成習慣規(guī)則中的必要性可以追溯到16世紀布萊克斯通所闡明的公式。威廉?布萊克斯通對習慣的討論在英美法中已被法院和學者公認，并成為國內法律制度中習慣概念的根本前提。布萊克斯通區(qū)分了“習慣”（Custom）和“良善”（good）或“法律上的”（legal）習慣。對布萊克斯通來說，“習慣”僅僅是因社會便宜或者禮貌而實行的重復的慣行、習性或者做法。相反，良善的或者法律上的習慣需要堅守某一特定做法是強制性的或者是法律規(guī)則所要求的這樣的感覺。為了使特定習慣是良善的（good）或者建立起習慣的法律性（legalityofcustom），布氏識別出七個必要的因素。它們是：（1）已經適用了如此之久，以至于人們的記憶中已不再有相反的東西；（2）無中斷地持續(xù)著；（3）被和平地默許了；（4）是合理的；（5）其條件是確定的；（6）公認是強制性的；（7）同其他習慣相一致。

編輯推薦

《民間法(第8卷)》具體內容包括《關于憲法慣例若干問題的思考》《集體林權制度改革背景下林權糾紛及其解決途徑——對黔東南東部八個林業(yè)縣的調查》《清末民初漢口碼頭糾紛解決過程中的參與力量——以寶慶碼頭為例》《有關《物權法》所規(guī)定之“村規(guī)民約”的思考——以徽州社會調查為基礎的研究》等?！睹耖g法(第8卷)》可供從事相關工作的人員作為參考用書使用。

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