2007年司法考試重點(diǎn)、難點(diǎn)、疑點(diǎn)精解叢書(shū)·行政法學(xué)·行政訴訟法學(xué)卷

內(nèi)容概要

　　在司法考試中，行政法與行政訴訟法部分屬于比較難掌握的內(nèi)容。說(shuō)其難，原因并不在于其內(nèi)容本身的復(fù)雜，而在于我們對(duì)行政活動(dòng)的陌生。惟其陌生，解答有關(guān)問(wèn)題時(shí)，往往不得要領(lǐng)。其實(shí)，如同我們每時(shí)每日都在親身體驗(yàn)的民事活動(dòng)一樣，行政活動(dòng)也是無(wú)時(shí)不往、無(wú)處不在的。只是因?yàn)槲覀儧](méi)有機(jī)會(huì)主動(dòng)的實(shí)施而更多地受動(dòng)——少了生活中的切身體驗(yàn)，自然就多了考試?yán)锏那心w之痛。但正所謂“工欲善其事，必先利其器”，對(duì)任何事物的掌握都以尋找規(guī)律為要義。本書(shū)的目的即在于揭示行政活動(dòng)的一般規(guī)律，以助考生順利過(guò)關(guān)?！　〈篌w上說(shuō)，考試中與行政法和行政訴訟法相關(guān)的知識(shí)點(diǎn)可以分為五個(gè)部分：行政主體、行政行為、行政復(fù)議、行政訴訟與國(guó)家賠償。每一部分都有相應(yīng)的重點(diǎn)、難點(diǎn)和疑點(diǎn)?！　⌒姓顒?dòng)是由一個(gè)龐大的組織系統(tǒng)在從事，而這個(gè)組織系統(tǒng)包括各種不同的機(jī)關(guān)：中央人民政府、地方各級(jí)人民政府，各級(jí)政府設(shè)置的諸多部門(mén)。如此復(fù)雜的組織系統(tǒng)，在實(shí)際活動(dòng)中經(jīng)常遇到的問(wèn)題就是如何認(rèn)定它們?cè)诜缮系牡匚?。行政法學(xué)提出了行政主體這一概念，以解釋諸多機(jī)構(gòu)組織從事行政活動(dòng)這一現(xiàn)象。鑒于考生對(duì)行政機(jī)關(guān)的設(shè)置比較生疏，本書(shū)用重墨對(duì)政府機(jī)構(gòu)作了一番描述?；谛蜗蟮陌盐?，才可能有抽象的思維。對(duì)于考生來(lái)說(shuō)，重要的是先要對(duì)政府機(jī)構(gòu)設(shè)置有所了解，然后才能運(yùn)用行政主體理論對(duì)實(shí)際問(wèn)題進(jìn)行分析。今年的考試大綱新增《公務(wù)員法》，考生應(yīng)結(jié)合主體理論進(jìn)行復(fù)習(xí)。因?yàn)樾姓顒?dòng)的從事貫穿著這樣一個(gè)邏輯：國(guó)家——行政主體——公務(wù)員。　　復(fù)雜的機(jī)構(gòu)必然產(chǎn)生復(fù)雜的行為。行政行為部分的內(nèi)容雖然龐雜，但就司法考試而言，所需掌握的東西并不是很多?？荚囍行姓袨椴糠炙挤种当壤⒉桓?，且大都集中在對(duì)《立法法》、《行政處罰法》、《行政許可法》等幾個(gè)單行法律的考查。去年的考試大綱，新增加了《政府采購(gòu)法》和《應(yīng)急性條例》，考試申也只出現(xiàn)了小分值的選擇題?？忌藢⑸鲜鰡涡蟹ㄗ鳛橹攸c(diǎn)復(fù)習(xí)外，還應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合行政訴訟、行政復(fù)議這條主線來(lái)把握行政行為的內(nèi)容。今年的重要單行法——《治安管理處罰法》應(yīng)作為復(fù)習(xí)的重點(diǎn)來(lái)把握。其原因除了司法考試中考生熟知的“新法優(yōu)于舊法”外，這一法律本身極強(qiáng)的實(shí)踐性、與我們?nèi)粘Ｉ畹拿芮邢嚓P(guān)性也使之成為命題的熱點(diǎn)?！坝袡?quán)利必有救濟(jì)”?？赡芑驑I(yè)已受到行政行為影響的公民權(quán)利如何得到救濟(jì)，使我們探討行政復(fù)議與行政訴訟制度成為必要。司法執(zhí)業(yè)的實(shí)踐性決定了救濟(jì)制度理所當(dāng)然地要成為執(zhí)業(yè)資格考試的重頭戲，在歷年試題中所占分值比例具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。不過(guò)對(duì)這兩部分內(nèi)容，我們建議考生在學(xué)習(xí)時(shí)以行政訴訟為主，以行政復(fù)議為輔。行政復(fù)議較之于行政訴訟，在許多原理上是相通的，在實(shí)踐中是相容的。因此，在了解行政訴訟的基礎(chǔ)上，將行政復(fù)議的相關(guān)內(nèi)容作一比較，把握住行政復(fù)議的特殊性即可。本書(shū)即本著這樣一個(gè)原則處理行政復(fù)議的相關(guān)內(nèi)容?！　‘?dāng)然，國(guó)家賠償部分也是非常重要的。對(duì)于公民來(lái)說(shuō)，他提起行政訴訟的目的首先在于免受被訴行政行為不利后果的約束，但如果被訴行政行為違法且損害其合法權(quán)益的話，那么損害賠償請(qǐng)求的提出就不可避免。因此，考試也自然會(huì)涉及國(guó)家賠償問(wèn)題。諸如國(guó)家賠償責(zé)任構(gòu)成要件、賠償范圍以及賠償方式與計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等，歷來(lái)是考察的重點(diǎn)?！　∫苍S最為重要的是，我們?cè)噲D通過(guò)本書(shū)探求一種方法，一個(gè)與民事活動(dòng)相區(qū)別的國(guó)家活動(dòng)的邏輯起點(diǎn)。找到這一方法，從起點(diǎn)出發(fā)，就不會(huì)偏離行政活動(dòng)的主線。當(dāng)你從本書(shū)中領(lǐng)悟到這些，并進(jìn)一步將所悟化為所得，相信距離成功已不是太遠(yuǎn)。

書(shū)籍目錄

上篇  第一部分 行政法概述    一、重點(diǎn)問(wèn)題分析    二、難點(diǎn)問(wèn)題解惑    三、疑點(diǎn)問(wèn)題探討    四、歷年試題精解  第二部分 行政行為    一、重點(diǎn)問(wèn)題分析    二、難點(diǎn)問(wèn)題解惑    三、疑點(diǎn)問(wèn)題探討    四、歷年試題精解  第三部分 行政復(fù)議    一、重點(diǎn)問(wèn)題分析    二、難點(diǎn)問(wèn)題解惑    三、疑點(diǎn)問(wèn)題探討    四、歷年試題精解  第四部分 行政訴訟    一、重點(diǎn)問(wèn)題分析    二、難點(diǎn)問(wèn)題解惑    三、疑點(diǎn)問(wèn)題探討    四、歷年試題精解  第五部分 國(guó)家賠償    一、重點(diǎn)問(wèn)題分析    二、難點(diǎn)問(wèn)題解惑    三、疑點(diǎn)問(wèn)題探討    四、歷年試題精解    附1：行政法與律師實(shí)務(wù)·法律文書(shū)制作    附2：（2003年卷四第8題本題30分）下篇  第一部分 相關(guān)練習(xí)  第二部分 答案及分析

章節(jié)摘錄

上篇第一部分 行政法概述（一）行政的概念一、重點(diǎn)問(wèn)題分析行政法概述一章主要解決的是行政法入門(mén)必須掌握的基本原理。行政法基本原理無(wú)非圍繞三個(gè)問(wèn)題：一是什么是行政法；二是為什么要有行政法；三是行政法的基本原理。通常，行政法的基本原理在司法考試中并不重要，它只對(duì)理解行政法的內(nèi)容不可缺少。但近年司法考試的簡(jiǎn)答論述題等主觀性題出現(xiàn)并逐年增多，論述題主要考查考生對(duì)基本原理的把握。因此，此部分內(nèi)容需要考生注意?！靶姓钡母拍钍菍W(xué)習(xí)和理解行政法的邏輯起點(diǎn)性。行政法所調(diào)整的行政范圍并不是通常意義上的一般行政，而是特指公共行政，即國(guó)家行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的，運(yùn)用制定法規(guī)、規(guī)章、政策、命令、監(jiān)督制裁等方式對(duì)國(guó)家公共事務(wù)進(jìn)行組織和管理的行為。公共行政不同于一般行政。公共行政作為一種國(guó)家職能活動(dòng)、旨在執(zhí)行國(guó)家法律，實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的和公共利益，以此維護(hù)公共秩序和增進(jìn)公共福祉。一般行政的對(duì)象是自身事務(wù)，其宗旨在于實(shí)現(xiàn)并維護(hù)自身利益。公共行政是在憲政背景之下國(guó)家權(quán)力分立的產(chǎn)物，立法、司法與行政職能的適當(dāng)分工是公共行政存在的前提條件。作為執(zhí)行國(guó)家法律和權(quán)力機(jī)關(guān)意志的公共行政具有從屬性，即從屬于國(guó)家法律和權(quán)力機(jī)關(guān)之下。公共行政的從屬性為行政法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了可能性和基礎(chǔ)，也是現(xiàn)代行政法治成長(zhǎng)的動(dòng)機(jī)和目的所在。判斷標(biāo)準(zhǔn)有時(shí)也要考慮公共性。行政權(quán)力是行政活動(dòng)的內(nèi)核，有時(shí)隱而不現(xiàn)。此時(shí)應(yīng)當(dāng)從“公共性”角度考慮：公共職責(zé)、公共利益、公共服務(wù)等。凡是有關(guān)公共性的活動(dòng)都屬于行政法規(guī)范與調(diào)整。公共行政是一個(gè)動(dòng)態(tài)的范圍，隨時(shí)空和社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)條件處于變化之中，所以對(duì)其做到精確的定義在理論上是不可能的。為了能夠盡量深刻認(rèn)識(shí)“行政”的范圍，我們可以借助于公共行政的分類方式：（1）積極行政與消極行政：這是根據(jù)行政的目的對(duì)行政所做的分類，積極行政是指國(guó)家機(jī)關(guān)積極主動(dòng)的對(duì)公共事務(wù)實(shí)施管理的活動(dòng)，例如稅務(wù)行政、環(huán)境行政等；消極行政是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)盡量控制自身權(quán)力的積極判斷的能力，盡可能少的實(shí)施具體行政，例如警察行政就屬于消極行政。此中對(duì)公共行政的分類是相對(duì)的，例如警察行政雖屬于消極行政的范圍，但是為了確保公民人身和財(cái)產(chǎn)安全，以及維護(hù)公共利益的需要，必要時(shí)也可積極行政。

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《行政法學(xué)?行政訴訟法學(xué)卷 2008年司法考試重點(diǎn)、難點(diǎn)、疑點(diǎn)精解叢書(shū)(修訂版)》是由北京大學(xué)出版社出版。

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