法律推理與政治沖突

內(nèi)容概要

　　在本書(shū)中，孫斯坦教授對(duì)法律如何在多元化社會(huì)中協(xié)調(diào)社會(huì)糾紛進(jìn)行了深入分析，對(duì)法律如何以務(wù)實(shí)的方式發(fā)揮作用進(jìn)行了細(xì)致的考察，從而說(shuō)明，為了得出可行、實(shí)務(wù)的解決方案，法官必須避免寬泛、抽象的推理。在作者看來(lái)，對(duì)于基本理念互不認(rèn)可的批評(píng)家以及對(duì)手們而言，他們卻往往愿意接受特定判決的具體細(xì)節(jié)。其次，作者把未完全理論化的協(xié)議視為法律推理的核心特征，尤其是做為美國(guó)、南非、東歐等國(guó)憲法思考中的核心。再次，他還主張，真正制上定法律是一國(guó)公民的生活實(shí)踐?！　榱朔奖阕x者閱讀、檢索原文，并對(duì)文中術(shù)語(yǔ)有個(gè)更好的理解，還將索引翻譯成中文，以雙語(yǔ)對(duì)照的方式附于書(shū)后。

作者簡(jiǎn)介

　　凱斯·R.孫斯坦，1978年哈佛大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士畢業(yè)，畢業(yè)后曾任麻省高級(jí)法院本杰明·卡普蘭法官以及美國(guó)最高法院瑟古德·馬歇爾法官的助手。在加入芝加哥大學(xué)法學(xué)院之前，曾任美國(guó)司法部法律顧問(wèn)室顧問(wèn)，曾多次在國(guó)會(huì)的多個(gè)委員會(huì)上作證，也曾參與多個(gè)國(guó)家的憲法制定工作，包括烏克蘭、波蘭、中國(guó)、南非、俄羅斯等?，F(xiàn)為芝加哥大學(xué)法學(xué)院及政治系卡爾·盧埃林優(yōu)秀教師，法理學(xué)教授，美國(guó)科學(xué)藝術(shù)研究院成員，歷任哥倫比亞大學(xué)薩謬爾·盧賓訪問(wèn)教授、哈佛大學(xué)訪問(wèn)教授、美國(guó)律師協(xié)會(huì)三權(quán)分立與政府組織委員會(huì)主任、美國(guó)法學(xué)院協(xié)會(huì)行政法分會(huì)會(huì)長(zhǎng)、數(shù)字化電視臺(tái)公共服務(wù)義務(wù)總統(tǒng)顧問(wèn)委員會(huì)成員。

書(shū)籍目錄

譯者前言序引言：寓于多樣性之中的法律第一章推理與法律推理第二章未完全理論化的協(xié)議第三章類(lèi)推推理第四章對(duì)法律規(guī)則的理解（及誤解）第五章捍衛(wèi)決疑法第六章無(wú)理由即無(wú)規(guī)則第七章秘密與公開(kāi)地適應(yīng)規(guī)則第八章釋義結(jié)論：法律與政治索引

章節(jié)摘錄

　　法官、理論和法治　　取得未完全理論化的協(xié)議和法治理想之間有著緊密的聯(lián)系。由于法律制度涉及的是法治，而非個(gè)體的人治，所以它要設(shè)法預(yù)先控制各種判斷。有些人認(rèn)為，對(duì)法治的正確理解就是由規(guī)范構(gòu)成的法律。我在后面的幾章中將會(huì)論述到這一觀點(diǎn)。我們暫時(shí)可以更加謹(jǐn)慎地去理解法治的含義。個(gè)體的人治——即允許個(gè)別人在實(shí)際的爭(zhēng)議中通過(guò)完全自主地制定法律，從而使他們能夠隨心所欲地控制事態(tài)的發(fā)展——是要遭到人們反對(duì)的。法治則可以防止這種情況的發(fā)生，并設(shè)法阻止特定情形中的人們引用各自有關(guān)真或善的理論，根據(jù)他們自己最基本的判斷來(lái)做出決定?！　‘?dāng)然，法治的首要目的就是要對(duì)某些深層次真善觀念的禁區(qū)進(jìn)行調(diào)整。在大多數(shù)情況下，法官和占據(jù)特殊社會(huì)角色的官員不應(yīng)當(dāng)引用那些觀念。在禁止或打算禁止的觀念中，高層次的觀點(diǎn)之所以被人們認(rèn)為太自以為是或者偏執(zhí)，正是因?yàn)槠鋵哟翁?。反?duì)高層次理論的假設(shè)就是要在行使自由裁量權(quán)的時(shí)候?qū)ζ浼右韵拗?。就這一點(diǎn)而言，它也是法治理想的一個(gè)方面?！　∥覀兓蛟S能把法庭中高層次理論的作用與政府各行政部門(mén)中高層次理論的作用區(qū)別開(kāi)來(lái)。當(dāng)然，未完全理論化的協(xié)議在民主舞臺(tái)上也占有一席之地。比如，保護(hù)瀕危物種的法律，以及賦予各種協(xié)會(huì)以組織權(quán)的法律，等等。但是，在民主舞臺(tái)上，對(duì)于引用高層次真善理論的問(wèn)題沒(méi)有禁忌、假設(shè)或其他東西。[9]相反，這種理論在明確規(guī)定美國(guó)憲法作用的許多社會(huì)運(yùn)動(dòng)（包括內(nèi)戰(zhàn)、新政、婦女運(yùn)動(dòng)和環(huán)保運(yùn)動(dòng)等）中已經(jīng)起到了非常關(guān)鍵的作用。各種抽象的高層次觀點(diǎn)是民主辯論中的一個(gè)重要組成部分。它們有時(shí)候被公眾認(rèn)可，并被載入憲法之中。　　相比而言，由一般法院形成深?yuàn)W的理論就值得懷疑了，司法界內(nèi)部也是這么認(rèn)為的。對(duì)大范圍理論產(chǎn)生懷疑的原因，部分在于這種理論可能要求進(jìn)行大范圍的社會(huì)改革，而各法院很難實(shí)行這樣的改革。[10]當(dāng)法院引用一種深?yuàn)W的理論作為設(shè)為變革的理由時(shí)，它們無(wú)法成功的原因僅僅是由于它們?nèi)狈樽陨韼?lái)變革的手段。司法無(wú)能的一個(gè)重要原因就在于法院必須決定各種規(guī)范（這些規(guī)范也是各種復(fù)雜制度的各個(gè)方面）的合理性。在廢除或修改某個(gè)規(guī)范時(shí)，法院也許不能做他們想要做的事。他們可能會(huì)導(dǎo)致影響全局的不幸結(jié)果，這些未曾料到的不良后果在他們做出決策的時(shí)候是無(wú)法預(yù)見(jiàn)的，而且此后他們也無(wú)法更正。[11]由于這個(gè)原因，立法機(jī)關(guān)的情況則好得多。例如，在改革有關(guān)房東與承租人方面的法律工作中，法官可能會(huì)要求房東為承租人提供像樣的住宅，但結(jié)果卻可能要求房東提高租金，從而給窮人帶來(lái)不利的影響。這個(gè)例子并非說(shuō)法官發(fā)起的改革總是不好的，而是說(shuō)這種變革無(wú)法解決根本問(wèn)題，因而人們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎待之?！　∪藗兤毡檎J(rèn)為，法院沒(méi)有能力發(fā)起大范圍的改革，因?yàn)樗哂兴幸话阈杂^點(diǎn)的各種局限性。但是，當(dāng)更有挑戰(zhàn)性的司法規(guī)定具有更加堅(jiān)實(shí)的法律和道德基礎(chǔ)時(shí)，這一點(diǎn)并不會(huì)對(duì)它們產(chǎn)生不利影響。一個(gè)具有挑戰(zhàn)性的判決也許能夠成為一個(gè)無(wú)法辯駁的高層次原則。建立這樣一個(gè)原則也許是對(duì)的，即使法院沒(méi)有相應(yīng)的實(shí)施手段。有一點(diǎn)似乎已經(jīng)清楚了，即法官領(lǐng)導(dǎo)社會(huì)變革所遇到的困難為司法領(lǐng)域的謙虛質(zhì)樸提供了基礎(chǔ)（詳見(jiàn)第八章）?！　「鼮楦镜氖牵姥壤念?lèi)比制度缺乏民主淵源，而未完全理論化的協(xié)議則在民主中占有非常重要的地位。之所以要約束司法裁判，那是因?yàn)樵谌魏我粋€(gè)完善的憲法制度中，法院都是一個(gè)復(fù)雜、謹(jǐn)慎的地方。當(dāng)然，法官有責(zé)任在一些社團(tuán)中解釋?xiě)椃?，而且有時(shí)候這種責(zé)任使他們能夠引用相關(guān)的大范圍的原則（large-scale princi-pies），這些原則被視為經(jīng)過(guò)民主批準(zhǔn)的憲法的重要組成部分。許多人認(rèn)為，司法活動(dòng)最好具有參照此類(lèi)原則的特征。[12]當(dāng)然，這一做法會(huì)有合法化、甚至引以為榮的時(shí)候的?！　∫R(shí)別那些時(shí)機(jī)，就必須建立完善的法律解釋理論。就本書(shū)而言，我們可以說(shuō)得更為謙虛些。大多數(shù)司法活動(dòng)都不涉及憲法解釋問(wèn)題，普通法決策的一般工作和法律解釋需要各方都能一致同意的低層次原則。實(shí)際上，除了在一些非常罕見(jiàn)的情況下（當(dāng)更有挑戰(zhàn)性的思想成為處理某個(gè)案例的必要條件，以及當(dāng)該案例對(duì)挑戰(zhàn)性理論的要求如此迫切以致一批法官都集中在它上面時(shí)），憲法上的爭(zhēng)論本身在很大程度上就是建立在低層次（而非高層次）的原則基礎(chǔ)之上。贊成低層次原則的設(shè)想有各種很好的理由，其中包括：法官的能力有限，需要隨著時(shí)間的推移制定原則、法律單一性理論的失靈，以及上述其他因素等。重疊的一致意見(jiàn)與未完全理論化　　未完全理論化協(xié)議的概念是由約翰·羅爾斯（John Rawls）提出的，它與大家所熟悉的“重疊的一致意見(jiàn)”這個(gè)概念存在聯(lián)系。[13]羅爾斯強(qiáng)調(diào)，憲法民主可能尋求在某些基本的政治原則上取得一種理性的重疊的一致意見(jiàn)——允許人們?cè)诟髯圆煌幕A(chǔ)上贊同那些原則。重疊的一致意見(jiàn)這個(gè)概念跟未完全理論化的協(xié)議一樣，試圖在各種各樣“綜合性觀點(diǎn)”面前帶來(lái)穩(wěn)定和社會(huì)一致。例如，康德主義者、實(shí)利主義者和基督徒可能都會(huì)對(duì)同樣的政治原則表示贊同，盡管各自的出發(fā)點(diǎn)不同。　　政治自由主義的首要目標(biāo)是保證各種不同觀點(diǎn)彼此共存，保證全體公民都能合法地批準(zhǔn)某些政治權(quán)力的行使。在提出重疊的一致意見(jiàn)這一概念的過(guò)程中，羅爾斯特別關(guān)注社會(huì)多樣性問(wèn)題以及使人們能夠共同生活并在基本分歧中表現(xiàn)出一定互利和相互尊重的方法。這種觀點(diǎn)在一定程度上促使人們達(dá)成未完全理論化的協(xié)議。社會(huì)多元論和合理分歧的問(wèn)題使得這種協(xié)議成為非常值得人們期望的東西。羅爾斯闡述的觀點(diǎn)也涉及了同樣的問(wèn)題?！　〉沁h(yuǎn)不能說(shuō)這兩種觀點(diǎn)是一樣的。從法律上解決多元論問(wèn)題的一個(gè)突出方法就是要在特例上取得一致意見(jiàn)。根據(jù)這種觀點(diǎn)，常常受各種一般性原則困擾的人們（或者說(shuō)，對(duì)這些原則意見(jiàn)不一的人們）可能會(huì)在特定的案件上取得一致意見(jiàn)。當(dāng)我們?cè)谙鄬?duì)抽象的原則上意見(jiàn)不一致時(shí)，轉(zhuǎn)向更低層次的一般原則反而可能達(dá)成一致。羅爾斯對(duì)相反的可能性——人們?cè)诤芏喾矫娌荒苋〉靡恢乱庖?jiàn)，但他們會(huì)一致贊同政治上的抽象概念，并將這種一致意見(jiàn)用于政治目的——更感興趣。羅爾斯強(qiáng)調(diào)，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)人們的意見(jiàn)不一致或觀點(diǎn)混亂時(shí)，或者當(dāng)“我們共同的政治認(rèn)識(shí)……崩潰時(shí)”，我們會(huì)轉(zhuǎn)向政治哲學(xué)并變得更加抽象。[14]為此，羅爾斯寫(xiě)道：“當(dāng)人們對(duì)更低層次的一般原則的認(rèn)識(shí)崩潰時(shí)，抽象化是繼續(xù)公開(kāi)討論的一種方式。我們應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)現(xiàn)這種情況有所準(zhǔn)備，即，矛盾越深，我們就越應(yīng)當(dāng)提升到更高層次的抽象概念，以對(duì)其基礎(chǔ)有個(gè)清晰、完整的認(rèn)識(shí)?！盵15]　　當(dāng)然，羅爾斯所言也許是對(duì)的：人們可能由于在某些細(xì)節(jié)上不能達(dá)成一致而轉(zhuǎn)向更抽象的概念。強(qiáng)調(diào)這種可能性也是正確的，即有著不同基本承諾的人們（如自由主義者、亞里士多德學(xué)派的人以及天主教徒等）可以在包括諸如言論自由和公正選舉的政治概念上達(dá)成一種重疊的共識(shí)。合憲論本身——一種未完全理論化的協(xié)議形式——通常就是通過(guò)這種方式成為可能的，同時(shí)也給可能成為各種權(quán)利基礎(chǔ)的許多具體規(guī)定留下了余地。但是，人們肯定會(huì)在抽象概念上遇到麻煩。未完全理論化的協(xié)議在特例上的特殊目的是使不愿用政治哲學(xué)處理問(wèn)題的人們對(duì)某一具體結(jié)果達(dá)成共識(shí)。對(duì)于如何在不同形式的自由主義之間做出選擇——是選擇自由主義，還是其他方式——他們并不清楚。律師的特殊目的——即允許人們?cè)诓槐砻饕庖?jiàn)的情況下解決問(wèn)題——激勵(lì)了人們對(duì)未完全理論化協(xié)議的探索?！　×_爾斯使用這一方法希望達(dá)到的基本目標(biāo)之一，就是要回避哲學(xué)中某些具有普遍性的爭(zhēng)論。羅爾斯希望，當(dāng)人們?cè)诓荒艽_定如何思考哲學(xué)或形而上學(xué)的許多問(wèn)題時(shí)，他們能在政治原則上達(dá)成一致意見(jiàn)。因而，他尋求確保一種“不要過(guò)分追究哲學(xué)問(wèn)題”（1eave phi-losophy aS it is）的政治途徑。[16]但是，如果我所說(shuō)的是正確的話，那么，按照羅爾斯的觀點(diǎn)，有時(shí)候法律和政治中的各種看法與政治哲學(xué)的關(guān)系跟各種政治哲學(xué)觀點(diǎn)與普遍存在哲學(xué)和形而上學(xué)問(wèn)題的關(guān)系一樣。政治思想家可能試圖不對(duì)某些大的哲學(xué)或形而上學(xué)問(wèn)題表明立場(chǎng)。律師和法官也是一樣。換句話說(shuō)，政治參與者們可能極力促使那些沒(méi)有必要解決大的政治哲學(xué)問(wèn)題的結(jié)果產(chǎn)生。由于職權(quán)有限，法官可能非常希望對(duì)政治哲學(xué)“不過(guò)分追究”。　　有時(shí)候，要求普通公民——或普通律師和法官——決定他們贊成的抽象概念的種類(lèi)或完全理解他們的抽象信念的含義，確實(shí)讓人為難。

媒體關(guān)注與評(píng)論

　　譯者前言　　一　　美國(guó)圣地亞哥大學(xué)法學(xué)院拉里·亞歷山大教授（Larrv Alexan-der）在一篇書(shū)評(píng)中曾經(jīng)這樣寫(xiě)道：“如果我們要法學(xué)界提供一份最有名的五六個(gè)人的名單，而這些人在過(guò)去四分之一世紀(jì)里寫(xiě)過(guò)大量的著作，在作品中展示了過(guò)人的智慧并反映了廣泛的研究興趣，那么，這份名單很可能會(huì)包括芝加哥大學(xué)法學(xué)院的三位同事：理查德．波斯納、理查德·愛(ài)潑斯坦以及凱斯·孫斯坦。而將孫斯坦納入名單尤其引人注目，因?yàn)樗换?5年就已經(jīng)做出了非凡的成就。他除每年要出一本書(shū)外，還有大量的涉及各個(gè)不同主題的文章問(wèn)世。此外，孫斯坦還已經(jīng)跟幾個(gè)對(duì)思考法律和公共政策者而言非常重要的概念聯(lián)系起來(lái)：內(nèi)在偏好（endogenous preference）、價(jià)值的不可比性（value incommenstlrability）、對(duì)解釋的價(jià)值模式（vahJe-based normsof interpretation）、后政治（而非前政治）權(quán)利（rights as post ratherthan prepolitical）、移動(dòng)基線（shifting baselines）等。盡管這些概念沒(méi)有一個(gè)是他首先提出來(lái)的，而且他也沒(méi)有對(duì)哪個(gè)概念作過(guò)充分的論述，但是他把這些概念從文獻(xiàn)中提取出來(lái)，并為了自己鐘愛(ài)的事業(yè)加以經(jīng)常、充分地利用，以至于這些概念都已經(jīng)不可避免地跟他聯(lián)系在一起了?！盵1]孫斯坦在此之前的作品主要集中于規(guī)制國(guó)家及其承諾、問(wèn)題以及合法性，而《法律推理與政治沖突》一書(shū)則專(zhuān)注于傳統(tǒng)法理學(xué)的一些核心問(wèn)題。在本書(shū)中，他對(duì)另一個(gè)概念——“未完全理論化的協(xié)議”——作了進(jìn)一步的發(fā)展。該書(shū)包括三個(gè)組成部分：未完全理論化的協(xié)議、類(lèi)推推理以及有關(guān)規(guī)則（標(biāo)準(zhǔn)）的爭(zhēng)論。其中每個(gè)組成部分在本書(shū)出版前都曾在主要的法律評(píng)論中以論文的形式發(fā)表過(guò)，且在本書(shū)中沒(méi)有做太多的修改。[2]　　孫斯坦教授認(rèn)為，盡管人們對(duì)是非善惡存在各種不同理論，但是對(duì)于如何解決具體案件卻往往能夠達(dá)成一致意見(jiàn)。他把這些有關(guān)具體案件或者低層次（狹義的）具體規(guī)范的一致意見(jiàn)稱(chēng)為“未完全理論化的協(xié)議”。[3]他把這些一致意見(jiàn)稱(chēng)作“未完全理論化的協(xié)議”還有一個(gè)原因，那就是它們既不包括、也未體現(xiàn)一般性的原則和理論。例如，我們可能都覺(jué)得性別歧視跟種族歧視類(lèi)似，但對(duì)于它們?yōu)楹蜗囝?lèi)，卻很難解釋清楚。孫斯坦教授并非看不起高層次的理論化（high－level theorizing），但他對(duì)在低層次上通過(guò)一步步（有時(shí)甚至是通過(guò)逐個(gè)案例）分析未完全理論化協(xié)議的優(yōu)點(diǎn)卻洋溢著贊美之詞。他認(rèn)為未完全理論化的協(xié)議“可以減少由于長(zhǎng)期存在不同意見(jiàn)所帶來(lái)的政治成本”，使人們能夠隨著時(shí)間的變化而改變其道德觀念。他還認(rèn)為，未完全理論化的協(xié)議是務(wù)實(shí)的，“非常適于應(yīng)當(dāng)或者必須將先例作為參照物的系統(tǒng)”。而且跟具有一元價(jià)值的一般理論相比，未完全理論化的協(xié)議更具有不同價(jià)值的多重性。　　就法律中的類(lèi)推推理而言，孫斯坦教授認(rèn)為，律師和法官具有某種能力或者意識(shí)，使他們能夠識(shí)別出哪些案件跟眼前要處理的案件在有關(guān)方面具有相似之處（relevantIy like），而且這種能力是實(shí)實(shí)在在的，盡管我們不能找到某個(gè)一般性規(guī)范為這種相似或相異之處提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，也不能說(shuō)明為什么存在這種能力。孫斯坦的這種立場(chǎng)顯然是繼承了他在芝加哥大學(xué)的同事愛(ài)德華·列維（Edward Levi）的觀點(diǎn)——列維認(rèn)為，法律中的類(lèi)推推理不同于根據(jù)更一般的規(guī)范進(jìn)行的演繹推理。有學(xué)者把他這種立場(chǎng)被稱(chēng)為“神秘立場(chǎng)”，[4]而且他的觀點(diǎn)受到了彼得·韋斯頓（Peter Westen）和弗雷德里克·夏爾（Frederick Schauer）的激烈批判，[5]但他似乎對(duì)這些批判之詞置若罔聞，而且充滿信心地認(rèn)為法律中的類(lèi)推推理不但可能，而且非常普遍?！　?duì)于本書(shū)第三個(gè)組成部分，即關(guān)于規(guī)則跟標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)論，孫斯坦教授試圖將未完全理論化的協(xié)議跟法律中的類(lèi)推推理聯(lián)系起來(lái)。雖然在這方面他的論述跟弗雷德里克·夏爾、鄧肯·肯尼迪（DLlncan Kennedy）、路易斯·卡普洛（Luois Kaplow）以及其他人的論述相比沒(méi)有太多的創(chuàng)新，[6]但是，將它跟法律推理聯(lián)系起來(lái)討論無(wú)疑就是一種有益的嘗試。

圖書(shū)封面

圖書(shū)標(biāo)簽Tags

無(wú)

評(píng)論、評(píng)分、閱讀與下載

---

    法律推理與政治沖突 PDF格式下載

---