德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）

內(nèi)容概要

現(xiàn)在呈現(xiàn)在讀者面前的這本書(shū)，是一套兩卷本成果中的第一卷。這套書(shū)說(shuō)明了德國(guó)刑法一般原理的法學(xué)基礎(chǔ)。本書(shū)第二卷，包括了實(shí)行人與參與人，未遂，不作為構(gòu)成行為，以及兗合理論，也已經(jīng)在2。。003年以德文出版了，本書(shū)第二卷的中文翻譯本，應(yīng)當(dāng)會(huì)在這本第一卷之后盡快地得到出版。整套成果就是關(guān)于當(dāng)代德國(guó)刑法總論的完整教科書(shū)。在這里，我想從兩個(gè)方面，為我的中國(guó)讀者們提供服務(wù)。     第一，我的“總論，，應(yīng)當(dāng)以完整和清晰可讀的形式，向我的中國(guó)讀者介紹在德國(guó)流行的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和與刑法總則性理論有關(guān)的司法判決，同時(shí)仔細(xì)地闡明和考慮各種贊同性和反對(duì)性的論點(diǎn)。因?yàn)樵谥袊?guó)的圖書(shū)館中沒(méi)有完整的德文文獻(xiàn)，所以，在我看來(lái)，如果讀者們通過(guò)我的成果，能夠相對(duì)完整地了解德國(guó)學(xué)術(shù)討論和司法判決的狀況，那是很有好處的。     第二，我想向中國(guó)的法學(xué)工作者介紹我自己的建立在刑事政策基礎(chǔ)上的刑法體系方案。根據(jù)這個(gè)方案，“不法，’和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個(gè)中心范疇。    屬于不法的是控制舉止行為的任務(wù)。通過(guò)宣告一種確定的舉止行為符合法律或者不符合法律，法律告訴人們，什么是他們?cè)谛塘P的威脅中不能做的或者可能是必須做的，法律I司時(shí)告訴人們，所有沒(méi)有受到法律威脅的舉止行為方式，都被宣布為在刑法上不具有重要意義。那種區(qū)分不受刑罰威脅的和受到刑罰威脅的舉止行為的標(biāo)準(zhǔn)，是由允許性風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)建立的。例如，在一個(gè)人的行為符合道路交通規(guī)則時(shí)，他就是在允許性風(fēng)險(xiǎn)之中活動(dòng)的，因此，在他卷入的那場(chǎng)事故中：事故的結(jié)果就不應(yīng)當(dāng)作為他的構(gòu)成行為而歸責(zé)于他，也就是說(shuō)，從一開(kāi)始就排除了一種刑事可罰性。相反，在一個(gè)人的行為危害交通時(shí)，他就超越了這種允許性風(fēng)險(xiǎn)，因此，可能發(fā)生的事故后果就應(yīng)當(dāng)作為過(guò)失或者故意的刑法上的不法而歸責(zé)于他。這是我以現(xiàn)代形式創(chuàng)立的客觀歸責(zé)理論的最簡(jiǎn)明的表述。在過(guò)去幾十年里，這個(gè)客觀歸責(zé)理論已經(jīng)在德國(guó)得到了貫徹，并且在國(guó)際上引起了熱烈的討論。這里的刑事政策性的主導(dǎo)思想是，借助在法律上不贊成的或者說(shuō)允許的風(fēng)險(xiǎn)：應(yīng)當(dāng)籀據(jù)仔細(xì)制定的規(guī)則，來(lái)劃分國(guó)家的干涉權(quán)和公民個(gè)人自由之間的界限。詳細(xì)的說(shuō)明，請(qǐng)見(jiàn)本書(shū)第11節(jié)和第24節(jié)。    與此相對(duì)，在罪責(zé)中，并不涉及區(qū)分不法是否不具有重要意義的問(wèn)題，而是涉及這樣的問(wèn)題，即一個(gè)符合不法的舉止行為是否也是必須受到刑事懲罰的。通常，這種案件是必須的，然而，在兩個(gè)條件下，對(duì)這種符合不法的舉止行為的懲罰就能夠被放棄。    一方面，對(duì)責(zé)任的排除存在于行為人無(wú)罪責(zé)地行為時(shí)，這就意味著，因?yàn)樾袨槿嗽趯?shí)施這個(gè)構(gòu)成行為時(shí)，比如，處于精神混亂之中，或者，因?yàn)樾袨槿说男袨槭翘幵谝环N自己不可避免的不認(rèn)識(shí)之中時(shí)，行為人就不是處于那種會(huì)把自己引導(dǎo)向法律對(duì)舉止行為的說(shuō)明狀況之中的。在這種案件中，我談的是行為人“在規(guī)范上是不可交談的”。因此，根據(jù)我的理論，罪責(zé)是“規(guī)范上的不司交談性”。在這里，有關(guān)的是這種刑事可罰性的條件，而不取決于對(duì)人的意志自由的爭(zhēng)論。    另一方面，在由于行為人的特別情況而缺乏一種特殊預(yù)防或者一般預(yù)防的刑罰需要性，并因此能夠放棄刑罰時(shí)，現(xiàn)有罪責(zé)中的責(zé)任也能夠通過(guò)法律或者憲法加以排除。例如，在有人僅僅因?yàn)槭艿缴眢w或者生命的威脅而觸犯禁止性條文時(shí)，就會(huì)在排除責(zé)任的緊急狀態(tài)中存在這種情況。在這里，立法者能夠?qū)捜菹啻?，因?yàn)檫@個(gè)行為人不是出于犯罪性動(dòng)機(jī)，而是出于害怕而行為的。這樣，既不會(huì)為再犯的危險(xiǎn)提供根據(jù)，也不會(huì)為模仿的危險(xiǎn)提供范本，因此，刑事懲罰就成為多余的。在本書(shū)第19節(jié)至第22節(jié)中，對(duì)這些都作了詳細(xì)的說(shuō)明。這個(gè)責(zé)任范疇所具有的這種刑事政策性的主導(dǎo)思想，就是我的刑罰目的理論。在第3節(jié)中，這個(gè)理論發(fā)展出了下面這些說(shuō)明：各種刑事懲罰不僅應(yīng)當(dāng)以罪責(zé)為條件，而且應(yīng)當(dāng)以預(yù)防性刑事懲罰的需要性為條件。     我希望，我對(duì)自己一些刑法體系基本思想的這個(gè)簡(jiǎn)短概述，能夠幫助讀者完整地理解這本書(shū)，使他們對(duì)本書(shū)的內(nèi)容產(chǎn)生興趣!我感謝法律出版社做出了出版這個(gè)成果的決定。我特別感謝王世洲教授先生，他承擔(dān)了本書(shū)的翻譯工作，非常認(rèn)真地工作，并在較快的時(shí)間內(nèi)完成了本書(shū)的翻譯工作。如果本書(shū)能夠?qū)ι罨械滦谭▽W(xué)界的共同工作做出貢獻(xiàn)，那將是我莫大的榮幸!

作者簡(jiǎn)介

克勞斯·羅克辛，1931年5月15日出生于德國(guó)漢堡，1950年進(jìn)入漢堡大學(xué)學(xué)習(xí)，1957年3月獲得博士學(xué)位（Promotion），1962年7月通過(guò)教授論文（Habilitation），同年在漢堡大學(xué)擔(dān)任私講師（Privatdozent）。1963年至1971年在哥廷根大學(xué)擔(dān)任刑法、刑事訴訟法和一般法原理的教授教席（Ordinarius），1971年以后在慕尼黑大學(xué)擔(dān)任刑法、刑事訴訟法和一般法原理的教授教席，1974年以來(lái)?yè)?dān)任全體刑法研究所學(xué)術(shù)所長(zhǎng)，1999年9月30日退休。
    從1984年10月開(kāi)始至2004年5月，羅克辛先生已經(jīng)獲得韓國(guó)、意大利、葡萄牙、西班牙、希臘、墨西哥、阿根廷、巴拉圭等國(guó)14所大學(xué)授予的名譽(yù)博士學(xué)位，另外，2000年5月獲得秘魯利馬大學(xué)的名譽(yù)教授。此外，羅克辛先生在1994年1月獲得西班牙政府頒發(fā)的勛章（Cruz de Honor de la Orden de San Raimundo de Penafort[Madrid,Spanien]），2000年9月獲“慕尼黑金質(zhì)獎(jiǎng)?wù)隆保ā癕üuchen leuchtet-den Freunden Münchens”），同年11月獲是“聯(lián)邦德國(guó)一級(jí)功勛十字獎(jiǎng)?wù)隆保˙eccaria-Medaille in Gold）。
    自1973年至1981年，羅克辛先生擔(dān)任德國(guó)刑法和刑事訴訟法研究會(huì)的專(zhuān)業(yè)鑒定人（Fachgutachter），自1975年自1980年擔(dān)任洪博基金會(huì)（die Humboldt-Stiftung）的刑法和刑事訴訟法專(zhuān)業(yè)的遴選鑒定人（Auswahlgutachter）。他自1973年起就是德國(guó)弗萊堡馬普外國(guó)刑法與國(guó)際刑法研究所專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)委員會(huì)的成員，并且自1989年起擔(dān)任委員會(huì)主席。另外，他自1994年2月志擔(dān)任巴伐利亞科學(xué)、哲學(xué)和歷史研究院院士。羅克辛先生還是《全體刑法學(xué)雜志（ZStW）》和《刑法新雜志（NStZ）》的主編之一，以及卡爾·邁協(xié)會(huì)（Karl-May-Gesellschaft）的法律圖書(shū)的主編之一。他在1971年至1999年期間，擔(dān)任卡爾·邁協(xié)會(huì)主席，自2000年12月起，擔(dān)任卡爾·邁協(xié)會(huì)管理委員會(huì)主席。
    截至2003年，羅克辛先生已經(jīng)獨(dú)立出版專(zhuān)著17部（包括在意大利和秘魯出版的三部專(zhuān)著），其中的《刑法中的罪責(zé)和預(yù)防》一書(shū)是用西班牙、葡萄牙和日文三種文字發(fā)表的；與其他學(xué)者合作發(fā)表了教科書(shū)和專(zhuān)著4部，其中的《刑法典、刑事執(zhí)行法和刑事訴訟法的選擇性草案》一書(shū)共計(jì)13卷，從1996年開(kāi)始，到2004年才出齊。此外，羅克辛先生還出版了150篇以上的學(xué)術(shù)論文。他的學(xué)術(shù)成果，涵蓋了刑法、刑事訴訟法和刑事政策的所有領(lǐng)域。
    王世洲，男，1953年6月20日生于福建省泉州市。1978年考入北京大學(xué)法律系，1982年和1985年獲得北京大學(xué)法學(xué)學(xué)士學(xué)位與法學(xué)碩士學(xué)位，1988年獲得美國(guó)加利福尼亞大學(xué)伯克利法學(xué)院法學(xué)碩士學(xué)位。1994年獲得德國(guó)洪博研究基金，作為德國(guó)洪博基金會(huì)客座研究員在德國(guó)弗來(lái)堡馬普外國(guó)與國(guó)際刑法研究所和奧格斯堡大學(xué)法律系從事研究工作。現(xiàn)任北京大學(xué)法律系副教授，講授刑法學(xué)。

書(shū)籍目錄

刑法學(xué)是最精確的法學(xué)(譯者序)獻(xiàn)辭中文版序言第三版序言第一版序言縮略語(yǔ)索引第一章基礎(chǔ)第1節(jié) 形式意義上的刑法。定義和界　一、懲罰(刑罰和保安處分)作為刑法的形式定義標(biāo)準(zhǔn)和二元制懲罰制度　二、作為公法的刑法。紀(jì)律處分，罰款和秩序性措施作為非刑事性懲罰　三、附屬刑法　四、作為全體刑法科學(xué)部分領(lǐng)域的實(shí)體刑法；全體刑法科學(xué)中的不同分支　五、實(shí)體刑法的總論部分第2節(jié) 實(shí)體的犯罪概念。作為輔助性法益保護(hù)方法的刑罰及其與其他類(lèi)似性懲罰在內(nèi)容上的界限　一、實(shí)體的犯罪概念　二、作為刑事可罰性條件的法益侵害　三、過(guò)去各種法益定義的失當(dāng)　四、從憲法中引導(dǎo)出的法益概念　五、法益概念的可變性　六、法益保護(hù)的界限問(wèn)題　七、危險(xiǎn)刑法，風(fēng)險(xiǎn)刑法，通過(guò)刑法對(duì)未來(lái)的保護(hù)：法益保護(hù)的終結(jié)?　八、法益和行為對(duì)象　九、沒(méi)有法益保護(hù)的刑事法律是沒(méi)有意義的嗎?　十、立法者能否承擔(dān)懲罰侵害法益行為的義務(wù)?　十一、法益保護(hù)的輔助性　十二、文獻(xiàn)中的不同觀點(diǎn)　十三、刑罰與其他類(lèi)似懲罰手段在內(nèi)容上的界限第3節(jié) 刑罰與保安處分的目的與正當(dāng)化　一、刑罰的目的；刑罰理論　二、保安處分的目的與界限；刑罰與保安處分的關(guān)系　三、賠償作為刑法上的第三條道路?第4節(jié) 1871年以來(lái)的德國(guó)刑法改革　一、1871年的帝國(guó)刑法典　二、第一次世界大戰(zhàn)之前的發(fā)展　三、魏瑪共和國(guó)時(shí)代的改革工作　四、納粹時(shí)代　五、改革工作的重新進(jìn)行　六、“1962年草案”和“選擇性草案”　七、1969年以來(lái)的改革立法工作　八、改革的內(nèi)容第5節(jié) 法治原則與刑法的解釋和在時(shí)間上的適用之間的關(guān)系　一、沒(méi)有法律就沒(méi)有犯罪和刑罰　二、法治原則的四項(xiàng)作用　三、關(guān)于法治原則的歷史與國(guó)際性適用　四、法治原則今天仍然具有生命力的國(guó)家理論性和刑法性根源　五、解釋與禁止類(lèi)推　六、禁止作為刑罰基礎(chǔ)和使刑罰嚴(yán)厲的習(xí)慣法　七、禁止溯及既往和刑法在時(shí)間上的適用　八、禁止不確定的刑法和刑罰第6節(jié) 行為刑法和行為人刑法　一、概念性說(shuō)明。在現(xiàn)行法律中占支配趨勢(shì)的行為刑法　二、弗蘭茨.馮.李斯特及其繼承者的行為刑法和行為人刑法　三、30年代的行為人刑法趨勢(shì)。生活方式罪責(zé)。犯罪學(xué)和規(guī)范性行為人類(lèi)型　四、現(xiàn)行法律中的行為刑法和行為人刑法第7節(jié) 刑法信條學(xué)和刑法體系。一般犯罪理論的基本問(wèn)題　一、信條的任務(wù)和刑法的系統(tǒng)學(xué)說(shuō)　二、刑法體系的基本概念　三、新近犯罪理論的歷史發(fā)展　四、傳統(tǒng)刑法體系的成就和局限性；刑法信條學(xué)的體系性思考和問(wèn)題性思考　五、目的論和刑事政策性的體系性建議的基礎(chǔ)第二章 行為、輕罪、重罪第8節(jié) 行為　一、行為概念的任務(wù)　二、刑法信條學(xué)發(fā)展中的行為定義。闡述與批判　三、人格的行為概念第9節(jié) 輕罪和重罪　一、關(guān)于區(qū)分的歷史　二、現(xiàn)行法律中的規(guī)定和實(shí)踐意義　三、現(xiàn)行法律中“抽象”理論的實(shí)現(xiàn)及其在罪刑法定基本原則中的基礎(chǔ)　四、界限劃分問(wèn)題第三章 行為構(gòu)成第10節(jié) 行為構(gòu)成的理論　一、體系性行為構(gòu)成，保障性行為構(gòu)成，錯(cuò)誤性行為構(gòu)成　二、關(guān)于行為構(gòu)成作為體系范疇的發(fā)展　三、行為構(gòu)成和違法性的關(guān)系　四、社會(huì)恰當(dāng)性和排除行為構(gòu)成　五、開(kāi)放的行為構(gòu)成和評(píng)價(jià)總體構(gòu)成行為的特征　六、客觀的行為構(gòu)成和主觀的行為構(gòu)成　七、行為構(gòu)成中的行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值　八、行為構(gòu)成的種類(lèi)第11節(jié) 歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成第一、因果關(guān)系的理論　一、關(guān)于因果概念在自然科學(xué)和哲學(xué)上的困難性　二、等值理論(條件理論)　三、等值理論的具體問(wèn)題　四、適當(dāng)理論和意義重大理論第二、進(jìn)一步歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成一　一、侵害性犯罪　二、危險(xiǎn)性犯罪第12節(jié) 故意和行為構(gòu)成錯(cuò)誤。在因果關(guān)系偏離時(shí)歸責(zé)于故意　一、故意的基礎(chǔ)和表現(xiàn)形式　二、行為構(gòu)成錯(cuò)誤　三、在因果關(guān)系偏離時(shí)對(duì)故意的歸責(zé)第13節(jié)同意　一、關(guān)于同意的理論地位　二、作為排除行為構(gòu)成根據(jù)的同意　三、缺乏或者限制同意可能性的行為構(gòu)成　四、同意的宣告、對(duì)象、時(shí)間和撤消　五、理解能力　六、同意中的代理人　七、同意中的缺乏意志　八、關(guān)于同意存在的錯(cuò)誤或者同意不存在的錯(cuò)誤第四章 違法性第14節(jié) 不法理論的基本問(wèn)題　一、違法性和不法　二、形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性　三、被害人信條學(xué)和實(shí)質(zhì)性不法　四、不法和無(wú)法領(lǐng)域　五、違法性和法制的統(tǒng)一　六、關(guān)于正當(dāng)化根據(jù)的體系化　七、正當(dāng)化根據(jù)的競(jìng)合　八、正當(dāng)化的錯(cuò)誤問(wèn)題　九、正當(dāng)化根據(jù)的作用　十、具體正當(dāng)化根據(jù)的表現(xiàn)和劃分第15節(jié) 緊急防衛(wèi)　一、緊急防衛(wèi)權(quán)的基本原則　二、關(guān)于緊急防衛(wèi)權(quán)的歷史發(fā)展　三、緊急防衛(wèi)中的攻擊　四、攻擊的違法性　五、攻擊正在進(jìn)行　六、具有緊急防衛(wèi)能力的利益　七、防衛(wèi)的必要性　八、緊急防衛(wèi)的要求性　九、主權(quán)行為和緊急防衛(wèi)權(quán)　十、緊急幫助　十一、限制在攻擊者及其法益上的緊急防衛(wèi)　十二、防衛(wèi)的意志作為主觀性正當(dāng)化因素?第16節(jié) 正當(dāng)化緊急狀態(tài)和相關(guān)案件第一、第34條的基本規(guī)定　一、當(dāng)前緊急狀態(tài)權(quán)的發(fā)展　二、緊急狀態(tài)的危險(xiǎn)　三、利益沖突中的權(quán)衡　四、適當(dāng)性條款　五、正當(dāng)化緊急狀態(tài)的其他問(wèn)題第二、民法中的攻擊性緊急狀態(tài)，《德國(guó)民法典》第904條第三、民法中的防衛(wèi)性緊急狀態(tài)，《德國(guó)民法典》第228條第四、正當(dāng)化的義務(wù)沖突第五、類(lèi)似緊急狀態(tài)的狀況第六、《德國(guó)基本法》第20條第4款的抵抗權(quán)第17節(jié) 職務(wù)權(quán)和強(qiáng)制權(quán)；官方的批準(zhǔn)第一、職務(wù)承擔(dān)者的侵犯權(quán)第二、違法而又有約束力的命令第三、代替公共機(jī)關(guān)所為的行為　一、臨時(shí)羈押　二、自助權(quán)第四、責(zé)打權(quán)　一、私人責(zé)打權(quán)　二、老師有責(zé)打權(quán)嗎?第五、官方的批準(zhǔn)第18節(jié) 出于允許性風(fēng)險(xiǎn)的正當(dāng)化根據(jù)第一、推定的同意　一、正當(dāng)化根據(jù)的結(jié)構(gòu)　二、推定同意的輔助性　三、自私行為中的推定同意?　四、確定推定意圖的標(biāo)準(zhǔn)　五、錯(cuò)誤和審查義務(wù)第二、合理利益的利用　一、關(guān)于第193條的結(jié)構(gòu)　二、作為正當(dāng)化根據(jù)的合理利益的利用　三、第193條沒(méi)有超越侮辱行為構(gòu)成的擴(kuò)展　四、利用合理利益的具體條件第三、藝術(shù)自由　一、作為獨(dú)立正當(dāng)化根據(jù)的藝術(shù)自由　二、根據(jù)《德國(guó)基本法》第5條第3款產(chǎn)生的正當(dāng)化根據(jù)的條件第五章 罪責(zé)和責(zé)任第19節(jié) 責(zé)任原理的基本問(wèn)題　一、罪責(zé)和預(yù)防必要性作為刑法責(zé)任的條件　二、從心理性罪責(zé)概念到規(guī)范性罪責(zé)概念　三、關(guān)于規(guī)范性罪責(zé)概念的批評(píng)　四、刑法中罪責(zé)的內(nèi)容性規(guī)定(實(shí)質(zhì)性罪責(zé)定義)　五、刑罰基礎(chǔ)的罪責(zé)和量刑的罪責(zé)　六、排除罪責(zé)的根據(jù)和免責(zé)的根據(jù)?  七、構(gòu)成行為責(zé)任的毛拉赫原理  八、構(gòu)成行為罪責(zé)和生活方式罪責(zé)第20節(jié) 罪責(zé)能力第一、成年人的罪責(zé)能力　一、法律規(guī)定的基礎(chǔ)　二、生物學(xué)和心理學(xué)的連接性診斷結(jié)果　三、理解能力和控制能力　四、重大減弱的罪責(zé)能力第二、孩子和青少年的罪責(zé)能力第三、原因自由行為第21節(jié) 禁止性錯(cuò)誤　一、禁止性錯(cuò)誤的規(guī)則。信條性發(fā)展和法政策難題　二、不法意識(shí)的對(duì)象　三、不法意識(shí)的表現(xiàn)形式　四、禁止性錯(cuò)誤的意識(shí)形式　五、有條件的不法意識(shí)　六、禁止性錯(cuò)誤的可避免性　七、禁止性錯(cuò)誤的法律后果　八、禁止性錯(cuò)誤的特殊規(guī)則第22節(jié)排除責(zé)任的緊急狀態(tài)和類(lèi)似案件第一、第35條的緊急狀態(tài)　一、有關(guān)規(guī)定的體系性位置和目的論內(nèi)容　二、當(dāng)前無(wú)法用其他方法避免的危險(xiǎn)　三、能夠在緊急狀態(tài)中保護(hù)的法益　四、享有特權(quán)的人員范圍　五、避免危險(xiǎn)的行為　六、根據(jù)第35條第1款第2項(xiàng)拒絕排除責(zé)任　七、對(duì)緊急狀態(tài)情況的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)　八、緊急狀態(tài)行為的參與人第二、第33條的緊急防衛(wèi)超過(guò)限度　一、有關(guān)規(guī)定的體系性位置和目的論內(nèi)容　二、排除責(zé)任的沖動(dòng)　三，有意識(shí)和無(wú)意識(shí)的超過(guò)緊急防衛(wèi)限度　四、集中的和擴(kuò)展的緊急防衛(wèi)超過(guò)限度　五、對(duì)無(wú)關(guān)的第三人造成的損害　六、防衛(wèi)挑撥狀態(tài)下的緊急防衛(wèi)超過(guò)限度　七、假想的緊急防衛(wèi)超過(guò)限度　八、第33條可以類(lèi)推地適用于其他對(duì)正當(dāng)化基礎(chǔ)的超越?第三、良心行為　一、德國(guó)基本法第4條作為刑法判斷的基礎(chǔ)　二、良心行為承擔(dān)的刑事可罰性后果　三、免除刑罰的良心行為在體系上的分類(lèi)第四、民事性不服從第五、在分則中排除責(zé)任的根據(jù)　一、具體案件　二、這類(lèi)案件的信條學(xué)討論第六、超法規(guī)的排除責(zé)任　一、非過(guò)分要求性作為超法規(guī)的免責(zé)基礎(chǔ)?　二、危險(xiǎn)共同體作為排除責(zé)任的基礎(chǔ)　三、選擇較小的惡作為排除殺人責(zé)任的根據(jù)?第六章 其他刑事可罰性的條件第23節(jié) 刑事可罰性的客觀條件和排除刑罰的根據(jù)　一、超然于責(zé)任之外的刑事可罰性條件。設(shè)問(wèn)與舉例　二、第四個(gè)犯罪范疇在主導(dǎo)理論中的過(guò)分?jǐn)U展　三、刑事可罰性的客觀條件和排除刑罰的根據(jù)作為刑法之外居于優(yōu)先地位的目的設(shè)定的情況　四、其他方案　五、在程序性條件中的刑事可罰性條件和排除刑罰根據(jù)的界限　六、展望。在程序法中的刑法和刑法外的目的設(shè)定第七章 過(guò)失第24節(jié) 過(guò)失前言第一、行為構(gòu)成　一、從罪責(zé)形式到行為構(gòu)成的犯罪類(lèi)型一　二、過(guò)失性舉止行為的標(biāo)準(zhǔn)　三、創(chuàng)設(shè)不允許危險(xiǎn)的具體化　四、關(guān)于行為構(gòu)成性保護(hù)范圍的具體化　五、過(guò)失性標(biāo)準(zhǔn)的一般化或者個(gè)別化?　六、無(wú)意識(shí)和有意識(shí)的過(guò)失　七、過(guò)失犯罪的主觀和客觀行為構(gòu)成　八、故意、輕率、簡(jiǎn)單和微小的過(guò)失作為不法和罪責(zé)的等級(jí)層次　九、過(guò)失犯罪和法無(wú)明文規(guī)定不為罪第二、違法性　一、原理性困難　二、緊急防衛(wèi)　三、緊急狀態(tài)　四、推定的同意和同意第三、罪責(zé)和責(zé)任　一、排除罪責(zé)的一般根據(jù)　二、排除罪責(zé)的補(bǔ)充根據(jù)人名一覽表內(nèi)容索引

章節(jié)摘錄

　　五、解釋與禁止類(lèi)推　　1．刑法中解釋的界限　　1）將可能的口語(yǔ)詞義作為解釋界限　　禁止類(lèi)推（邊碼8）提出了一個(gè)任務(wù)，即應(yīng)當(dāng)劃清可以允許的忠實(shí)于法律的解釋?zhuān)c應(yīng)當(dāng)禁止的立法性的類(lèi)推之間的界限。啟蒙時(shí)代法治原則的創(chuàng)造者們還沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題，他們當(dāng)時(shí)的出發(fā)點(diǎn)是：法官們沒(méi)有什么“必須解釋的”，只需要對(duì)法律具有明確意思的原文文本“加以適用”就行了。孟德斯鳩的名言是，法官僅僅是這樣的“嘴”，（在不添加自己意思的狀態(tài)下）說(shuō)出法律中的詞句就是了：“Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi?！必惪ɡ麃啠?738年-1794年）這位啟蒙時(shí)代可能最具有國(guó)際影響力的刑法思想家，認(rèn)為法官?gòu)氖碌氖且环N非人性化的“自動(dòng)歸類(lèi)工作（Subsumtionsautomaten）”，并且從這個(gè)概念中推導(dǎo)出了禁止類(lèi)推這個(gè)概念。這種做法與弗里德里希二世最早對(duì)《普魯士大典》規(guī)定相似，也與1813年《巴伐利亞州刑法典》（有關(guān)這一點(diǎn)，參見(jiàn)邊碼14）最先在事實(shí)上規(guī)定的相似。根據(jù)貝卡利亞的說(shuō)法，這意味著：“解釋刑事法律的權(quán)力永遠(yuǎn)不能給予刑事法官，這樣作的根據(jù)是因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ?。”　　法官僅僅應(yīng)當(dāng)執(zhí)行一種“完全的三段論式的演繹推理（邏輯性地得出結(jié)論的程序）”；“沒(méi)有什么能夠比得上那種廣泛傳播的認(rèn)為人們必須向法律的精神請(qǐng)教的公理性認(rèn)識(shí)（ Axiom）更危險(xiǎn)的了?！薄　〗裉?，人們一致同意，這種機(jī)械性的法官概念是行不通的。在一部法律中使用的所有概念，（除了數(shù)字，日期和計(jì)量單位之外）在或大或小的范圍內(nèi)都具有多重含義。這不僅僅適用于規(guī)范性的概念，即那些主要只能通過(guò)思想來(lái)理解的概念，例如“侮辱”（第185條），而且還廣泛適用于一些例子：　?。?）行為人將鹽酸傾倒在被害人的臉上，是一種“借助武器”造成的身體傷害（第224條第1款第2項(xiàng)）嗎？是的（《聯(lián)邦最高法院刑事判例集》第1卷，第1頁(yè)；其他觀點(diǎn)見(jiàn)帝國(guó)法院的判例）。在這里，因?yàn)榭谡Z(yǔ)中承認(rèn)“化學(xué)武器”的概念，所以，文字意思并不要求將武器的概念限制在機(jī)械性作用的工具上。另外，法律的目的也指出，對(duì)特別危險(xiǎn)的傷害方法應(yīng)當(dāng)給予更嚴(yán)厲的懲罰，從而支持在武器的概念中包括化學(xué)手段；用鹽酸造成的傷害甚至比例如棍棒的一擊還要嚴(yán)重。　?。?）行為人將被害人的頭往墻上撞，是否適用第224條第1款第2項(xiàng)？不適用（《聯(lián)邦最高法院刑事判例集》第22卷，第235頁(yè)）。盡管法律的目的會(huì)使人認(rèn)定一種危險(xiǎn)的身體傷害，但是，法律的原文文字禁止作這樣的解釋?！白匀坏恼Z(yǔ)言感覺(jué)反對(duì)將一堵結(jié)實(shí)的墻，一面堅(jiān)實(shí)的地板或者一座山崖稱(chēng)為‘工具”’（出處同上，第236頁(yè)）。如果人們?cè)谶@種情況下根據(jù)第224條第1款第2項(xiàng)進(jìn)行懲罰，那么就會(huì)顯示出一種禁止性類(lèi)推?！　　?/pre>








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