法律人之治

內(nèi)容概要

法律職業(yè)是指經(jīng)法律專業(yè)科班訓(xùn)練、具有嫻熟的法律職業(yè)技能與倫理的人所形成的職業(yè)共同體，其成員就是法律人，我們稱資深的法律人為“法律家”。    《法律人之治——法律職業(yè)的中國(guó)思考》是一部關(guān)于中國(guó)法律職業(yè)的探索性專題著作。該書(shū)正是基于上述兩個(gè)方面而展開(kāi)研究的，它從中國(guó)法治的實(shí)際出發(fā)，以法律職業(yè)問(wèn)題為考察的中心，運(yùn)用法理學(xué)、比較法和法社會(huì)學(xué)方法來(lái)研究中國(guó)法治的另一種推動(dòng)力量——法律職業(yè)共同體的問(wèn)題。    本書(shū)是教育部規(guī)劃項(xiàng)目“法律職業(yè)與法律共同體研究”、司法部重點(diǎn)項(xiàng)目“法律職業(yè)與法治的建構(gòu)”的最終成果，得到教育部規(guī)劃基金、司法部項(xiàng)目基金以及浙江大學(xué)公法與比較法研究所“憲法與行政法（省重點(diǎn)學(xué)科）的資助。本書(shū)由四編構(gòu)成，即法律人之治與職業(yè)素養(yǎng)、法官職業(yè)化、律師倫理與政治參與、法律教育。

書(shū)籍目錄

緒論——法治發(fā)展的差異與中國(guó)式進(jìn)路　  一、“對(duì)極”與“逆流”     （一）中西法治觀念的“對(duì)極”     （二）中日法治改革的“逆流”　  二、法治的最低共性以及與依法治國(guó)的區(qū)別     （一）最低限度的法治共性     （二）法治與依法治國(guó)　  三、政治文明與法治建設(shè)的突破口     （一）政治文明與法治建設(shè)     （二）中國(guó)司法改革或重構(gòu)的兩個(gè)基石　  四、中國(guó)法治發(fā)展的最大障礙　  五、中國(guó)法治發(fā)展的兩種主體性推動(dòng)力     （一）推動(dòng)力與進(jìn)路的思考     （二）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)造就法治的消費(fèi)者——新一代市民階層     （三）法治乃法律人之治第一章　法律人之治與職業(yè)素養(yǎng)  第一節(jié)　法律人的技能與倫理　　一、法治乃“法律人之治”　　二、法律人共同體形成的標(biāo)志　　三、分工、職業(yè)化與職業(yè)素養(yǎng)　　四、法律人的思維方式　　五、法律人職業(yè)倫理的意義　第二節(jié)　法律人之治為什么不會(huì)走向人治　　前言　　一、法治乃“法律人之治”     （一）法律人因素在法治概念中的凸現(xiàn)     （二）法律人在“韋伯式進(jìn)路”中的轉(zhuǎn)承作用　　二、人治與人的因素     （一）人治的特征     （二）人治的缺點(diǎn)     （三）人治中的“人”和法治中的“人”　　三、阻隔人治：法律職業(yè)素養(yǎng)對(duì)理性司法的保障     （一）職業(yè)行話確保“權(quán)利一義務(wù)”的量化性與法官思維的精　　　　確性     （二）知識(shí)與技術(shù)的壟斷保證司法自治     （三）形式理性主義和司法中立     （四）法律至信與司法優(yōu)先　　四、阻隔人治：法律職業(yè)素養(yǎng)對(duì)行政法治的保障     （一）規(guī)則至上與信息公開(kāi)制度     （二）程序思維與聽(tīng)證制度     （三）法律人素養(yǎng)與職能分工、權(quán)力制約　　余論：中國(guó)法學(xué)家群體的作用　第三節(jié)　論法律人職業(yè)素養(yǎng)的技能性構(gòu)成　　一、信任危機(jī)中的中國(guó)法律人與缺失的職業(yè)內(nèi)涵     （一）信任危機(jī)中的中國(guó)法律人     （二）法律職業(yè)的基本特征和條件     （三）技能與倫理：中國(guó)法律人缺失的“職業(yè)”內(nèi)涵     （四）法律技能：法律人職業(yè)素養(yǎng)的核心　　二、技能性構(gòu)成之一：法律語(yǔ)言     （一）法的形式化和現(xiàn)代法律語(yǔ)言的形成     （二）法律概念的基本功能     （三）法律語(yǔ)言對(duì)法律人的意義　　三、技能性構(gòu)成之二：法律知識(shí)     （一）法律(法學(xué)）是一門(mén)知識(shí)嗎？     （二）法律知識(shí)的內(nèi)容和分類(lèi)     （三）法律(法學(xué)）：從規(guī)訓(xùn)(約束）到統(tǒng)治的專門(mén)知識(shí)     （四）抽象理論學(xué)習(xí)對(duì)法律人的必要和意義　　四、技能性構(gòu)成之三：法律技術(shù)     （一）一類(lèi)緘默和個(gè)人化的知識(shí)     （二）法律技術(shù)的特性     （三）法律技術(shù)的內(nèi)容和分類(lèi)　　結(jié)語(yǔ)第二章　法官職業(yè)化　第一節(jié)　論法治國(guó)中法官權(quán)威的基礎(chǔ)　　前言　　一、法官權(quán)威的內(nèi)涵     （一）一般權(quán)威的界定     （二）法官權(quán)威的內(nèi)涵　　二、法治國(guó)中法官權(quán)威的體制基礎(chǔ)：獨(dú)立的地位     （一）概述     （二）法官的獨(dú)立地位之內(nèi)容     （三）法官的獨(dú)立地位對(duì)法官權(quán)威的意義　　三、法治國(guó)中法官權(quán)威的專業(yè)基礎(chǔ)：職業(yè)技能     （一）概述     （二）法官職業(yè)技能的內(nèi)容     （三）法官職業(yè)技能對(duì)法官權(quán)威的意義　　四、法治國(guó)中法官權(quán)威的倫理基礎(chǔ)：職業(yè)道德     （一）概述     （二）法官職業(yè)道德的內(nèi)容     （三）法官職業(yè)道德對(duì)法官權(quán)威的意義　　五、中國(guó)傳統(tǒng)法官權(quán)威的基礎(chǔ)評(píng)析     （一）中國(guó)傳統(tǒng)司法的基本形態(tài)     （二）中國(guó)傳統(tǒng)法官權(quán)威的主要基礎(chǔ)     （三）對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法官權(quán)威的基礎(chǔ)之反思　　余論：重塑現(xiàn)代中國(guó)法官的權(quán)威　第二節(jié)　法律解釋：方法、制度與實(shí)踐　　前言　　一、作為方法的法律解釋     （一）方法之于法律解釋     （二）意圖論     （三）文本論     （四）動(dòng)態(tài)論     （五）小結(jié)　　二、作為制度的法律解釋     （一）問(wèn)題的由來(lái)     （二）法律解釋的制度實(shí)踐史：史的概觀     （三）法律解釋權(quán)的制度分配     （四）法律解釋方法背后的制度意義     （五）小結(jié)　　三、作為實(shí)踐的法律解釋     （一）為什么法律解釋是實(shí)踐的?     （二）作為實(shí)踐的法律解釋的特點(diǎn)     （三）小結(jié)　　結(jié)語(yǔ)：當(dāng)代中國(guó)法律解釋制度簡(jiǎn)析　第三節(jié)　論法官職業(yè)責(zé)任　　一、法官責(zé)任與法官職業(yè)責(zé)任     （一）法官責(zé)任與法官職業(yè)責(zé)任由來(lái)     （二）法官責(zé)任和法官職業(yè)責(zé)任的概念及其關(guān)系　　二、法官職業(yè)責(zé)任的追究     （一）法官職業(yè)責(zé)任追究的限制性規(guī)定     （二）法官職業(yè)責(zé)任追究的實(shí)行機(jī)關(guān)     （三）法官職業(yè)責(zé)任的責(zé)任方式　　三、我國(guó)法官錯(cuò)案追究制及其實(shí)踐誤區(qū)     （一）“錯(cuò)案追究制”下的法官職業(yè)責(zé)任制度     （二）“錯(cuò)案”判斷標(biāo)準(zhǔn)及其弊端     （三）“錯(cuò)案”判斷標(biāo)準(zhǔn)的前提預(yù)設(shè)　　四、“錯(cuò)案”判斷標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)     （一）法律判斷的確定性問(wèn)題     （二）事實(shí)判斷的確定性問(wèn)題     （三）以程序正義作為判斷“錯(cuò)案”的標(biāo)準(zhǔn)　　五、我國(guó)法官職業(yè)責(zé)任制度的初步構(gòu)想     （一）獨(dú)立法官懲戒委員會(huì)的建立     （二）法官懲戒委員會(huì)的組織     （三）法官懲戒委員會(huì)的懲戒事由以及懲戒種類(lèi)     （四）法官懲戒委員會(huì)的審理程序　第四節(jié)　法院引進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制之反思——以法官競(jìng)崗為例前言　　一、法官競(jìng)崗的背景、含義與合理性     （一）法官競(jìng)崗的背景     （二）法官競(jìng)崗的含義     （三）法官競(jìng)崗的合理性　　二、理念和制度的發(fā)展與法官競(jìng)崗的困境     （一）理念：從“專政工具”到“法官職業(yè)化”     （二）制度：從“復(fù)轉(zhuǎn)軍人安置”到“統(tǒng)一司法考試”     （三）法官競(jìng)崗的困境　　三、法官競(jìng)崗中的問(wèn)題反思     （一）法官競(jìng)崗強(qiáng)化了法院管理的行政化     （二）法官競(jìng)崗為各種外來(lái)力量干預(yù)司法提供了機(jī)會(huì)     （三）法官任職的不穩(wěn)定損害了司法權(quán)威     （四）對(duì)“更大的官”的追求使得法官職業(yè)庸俗化     （五）法官競(jìng)崗占用法官大量時(shí)間和精力導(dǎo)致副作用     （六）對(duì)法官的重新任命虛化了既定法的規(guī)定　　結(jié)論第三章　律師職業(yè)倫理與政治參與　第一節(jié)　程序倫理與道德底線——對(duì)律師職業(yè)道德的社會(huì)學(xué)分析　　前言　　一、角色的規(guī)定     （一）角色、規(guī)范與職業(yè)     （二）律師的角色定位　　二、對(duì)律師職業(yè)倫理的外延性分析：從條文性規(guī)范出發(fā)     （一）道德范疇還是法律范疇?     （二）對(duì)條文的規(guī)范分析　　三、對(duì)影響性倫理評(píng)價(jià)因素的分析：從經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)出發(fā)     （一）律師行為的市場(chǎng)性與倫理性     （二）商業(yè)因素與經(jīng)濟(jì)倫理　　四、道德底線：可接受度與合理性     （一）道德底線與品格要素     （二）對(duì)律師職業(yè)倫理的大眾評(píng)價(jià)與理性分析　　小結(jié) 　第二節(jié)　通往政治之路——對(duì)律師參與政治的考察緣起：法治、人及其他　　一、考察律師功能的傳統(tǒng)徑路　　二、通往政治之路     （一）美國(guó)政壇上的律師型政治家     （二）通往政治之路　　三、律師與政府決策     （一）政府決策中的律師統(tǒng)治     （二）商業(yè)化、利益多元與律師參與決策　　四、從法律參與到政治參與　　五、律師之政治參與命題在中國(guó)　　六、展望與意見(jiàn)第四章　法學(xué)教育：制度化的法學(xué)院　第一節(jié)　法學(xué)院的記憶：制度性意義的歷史追溯——對(duì)制度變革和社會(huì)轉(zhuǎn)型的回應(yīng)　　前言　　一、波洛尼亞大學(xué)及早期的法學(xué)院——近代法律秩序的孕育　　二、近現(xiàn)代歐美的法學(xué)教育——法律體制的環(huán)節(jié)　　三、古近中國(guó)和日本——發(fā)展與變革的訴求　第二節(jié)　法學(xué)教育的知識(shí)對(duì)象——法律與法治是什么　　一、法學(xué)教育的知識(shí)對(duì)象——知識(shí)分類(lèi)的傳統(tǒng)與現(xiàn)代分工視角　　二、法律是什么——法與道德辨　　三、法治是什么——形式、制度與價(jià)值     （一）形式意義的法治     （二）制度層面的法治     （三）價(jià)值層面的法治　　四、分層的法學(xué)教育知識(shí)內(nèi)容——?dú)v史教訓(xùn)與現(xiàn)實(shí)要求　第三節(jié)　法學(xué)院的制度性意義——角色定位與分析　　一、方法論與角色的界定　　二、法學(xué)院的制度性意義     （一）法學(xué)院與法律制度——締造與革新     （二）法學(xué)院與整體社會(huì)制度——法治和政治文明的守望     （三）法學(xué)院與法治精神——站在歷史的廢墟上　第四節(jié)　構(gòu)想制度性意義的中國(guó)法學(xué)院　　一、構(gòu)想的基礎(chǔ)——信心判斷與制度變革　　二、實(shí)現(xiàn)制度性意義的中國(guó)法學(xué)院——目標(biāo)與措施     （一）目標(biāo)定位與法學(xué)院精神     （二）接近制度性意義的法學(xué)院　結(jié)語(yǔ)　附件1　法學(xué)院入學(xué)宣言　附件2　對(duì)法學(xué)院資格評(píng)定的考量因素建議　本章主要參考文獻(xiàn)

章節(jié)摘錄

　　三、阻隔人治：法律職業(yè)素養(yǎng)對(duì)理性司法的保障　　在法律人之治中，法律人并不主動(dòng)的發(fā)揮其自然人的理性，而只是積極地、努力地將自己隱藏于形式正義的無(wú)知之中。正如古希臘傳說(shuō)中的Themis女神，盡管她一手拿著代表正義的長(zhǎng)劍，一手持著象征公正的天平，但最終象征著她成為司法女神（正義女神）的，是綁在她頭上的那塊小小的、蒙著她眼睛的布條。正是這小小的阻隔，使她能夠超然于大眾的道德和情感，通過(guò)程序進(jìn)行縝密的邏輯思考，遵循向過(guò)去看的習(xí)慣，穩(wěn)妥甚至保守地忠誠(chéng)于憲法與法律。法律職業(yè)素養(yǎng)正是法律人的蒙眼布?！　∥覀冋J(rèn)為法律人的特殊職業(yè)素養(yǎng)包括：職業(yè)語(yǔ)言，職業(yè)知識(shí)，職業(yè)思維，職業(yè)技術(shù)，職業(yè)信仰和職業(yè)道德六個(gè)方面。這幾個(gè)方面職業(yè)素養(yǎng)的統(tǒng)一，則形成一個(gè)統(tǒng)一的法律共同體。在這六個(gè)職業(yè)素養(yǎng)中，前四個(gè)方面構(gòu)成法律職業(yè)的技能，即我們所說(shuō)的“才”，后兩個(gè)方面構(gòu)成法律職業(yè)的倫理體系，即通常所謂的“德”。法律職業(yè)素養(yǎng)是一種不同于大眾“自然理性”的專門(mén)化的“技術(shù)理性”，其技能與倫理的統(tǒng)一主要是靠法律教育的統(tǒng)一。那么，法律人的職業(yè)素養(yǎng)到底具有怎樣的特征和優(yōu)點(diǎn)，使法律人之治不會(huì)走向人治呢？　?。ㄒ唬┞殬I(yè)行話確保“權(quán)利一義務(wù)”的量化性與法官思維的精確性任何職業(yè)都擁有自己的職業(yè)話語(yǔ)體系，這些話語(yǔ)由專業(yè)詞匯構(gòu)成，形成專業(yè)領(lǐng)域，進(jìn)而形成專業(yè)屏障。法律職業(yè)語(yǔ)言由來(lái)自制定法規(guī)定的法律術(shù)語(yǔ)和來(lái)自于法學(xué)理論的法學(xué)術(shù)語(yǔ)組成。法律人，“他們是一群神秘的人，如同秘密社會(huì)，有自己的切語(yǔ)和暗號(hào)，有自己的服飾和大堂，他們不屑于使用日常語(yǔ)言，他們把雞毛蒜皮的小事上升在神圣的原則層面上來(lái)討論，外人并不知道他們?cè)谡f(shuō)什么，為什么這樣說(shuō)，他們把這種以遠(yuǎn)離日常生活的方式來(lái)關(guān)注日常生活稱為‘專業(yè)化’”?！　　?/pre>








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