德國民事訴訟法學文萃

內(nèi)容概要

　  這本翻澤成中文的論文集反映了德國訴訟法學從20世紀60年代中期到目前的發(fā)展。這些文章代表性地體現(xiàn)了民事訴訟法系統(tǒng)的、學術(shù)理論上的滲透——世界上幾乎沒有哪個國家像德國這樣促進了這種發(fā)展。在這一過程中值得注意的是人們關(guān)注重心的轉(zhuǎn)移：截止20世紀80年代學術(shù)文獻主要是探討德國民事訴訟法同其他法律之間的關(guān)系，尤其是同憲法之間的關(guān)系，而在20世紀的最后20年里——尤其是受歐洲法律一體化的影響——人們則更多地關(guān)注國家間規(guī)范對內(nèi)國訴訟法的影響。    感興趣的讀者將會發(fā)現(xiàn)，在這本文集的7個主題、22篇論文中清楚地勾畫出了德國的學術(shù)界是站在何種立場上來觀察德國訴訟法的核心問題的。有些作品在今天已經(jīng)成了經(jīng)典作品，另一些在過去曾經(jīng)對立法產(chǎn)生過重要的影響，還有一些則清楚地向我們復述了特定的訴訟法領(lǐng)域的發(fā)展狀況。在論文的選擇過程中難免受主觀偏好的影響，但是決定性的因素終歸是確信每篇文章都屬于優(yōu)秀的學術(shù)作品。    在《德國民事訴訟法》于1897年10月1日生效之后，訴訟關(guān)系問題在很長一段時間里一直是從事民事訴訟法研究的學者的話題。盡管訴訟法的締造者創(chuàng)設(shè)了一部適用當事人主義原則的法律，但是隨著時間的發(fā)展越來越多的人開始批評這種自由主義的苗頭。在20世紀上半葉就已經(jīng)引入了當事人訴訟促進義務，在此之后人們更加宣揚強化法官的角色，以便平衡當事人之間的社會差異。實體法與訴訟法的關(guān)系以及民事訴訟目的問題也成了有關(guān)訴訟的長期的主題。    1949年《德國基本法》的頒布對訴訟法的發(fā)展影響甚大。尤其是憲法上確定的法定聽審權(quán)導致了對民事訴訟法進行大量的修訂。最新的修訂涉及引入所謂的聽審責問——一種在侵犯法定聽審權(quán)的情況下的審級內(nèi)部法律救濟。其作用主要在于減輕聯(lián)邦憲法法院的負擔，因為在過去由于侵犯法定聽審權(quán)這種基本權(quán)利而向聯(lián)邦憲法法院提起的憲法抗告數(shù)量很大。    在審判程序領(lǐng)域內(nèi)，人們討論的問題主要集中在訴訟標的、證據(jù)以及當事人的闡明義務上。在最后這個問題領(lǐng)域內(nèi)，人們的意見分歧很大，從以英美法為依據(jù)而贊成無證明責任的當事人承擔協(xié)助義務和闡明義務到堅決否定當事人有義務必須協(xié)助對方當事人去贏得訴訟。在此期間，立法和判例不再完全拒絕闡明義務。    對于理解民事訴訟制度具有核心意義的是法官同當事人之間的關(guān)系。自由主義的民事訴訟法最初主要是讓當事人來推動訴訟的進展，然而隨著時間的發(fā)展，法官的地位則日益增強。形象一點兒來說，訴訟從當事人在作為中立的裁判者的法官的領(lǐng)導下進行的權(quán)利斗爭轉(zhuǎn)變成了所有的訴訟參與人共同努力來和好一致地解決爭議。但是如果將其首要任務是解決沖突的法官定義為“社會的工程師”則走得太遠了。民事訴訟依然是對立的程序，在所有的和解努力失敗后最終要作出一個法律上具有拘束力的判決。    近幾年來，上訴手段改革問題成了學術(shù)界和實踐關(guān)注的重點。控訴審最初被塑造成了第二個事實審級，而上告審則被塑造成了法律監(jiān)督審。2002年生效的《民事訴訟法改革法》則突出了審級之間的職能差異?？卦V現(xiàn)在更多地扮演法律監(jiān)督審的角色；而上告則承擔了較以前更多的法律統(tǒng)一任務。應當盡可能在一審中對各種訴訟作出終局性的判決，以便維持低廉的訴訟費用，讓一審法院的裁判能夠更多地約束上級法院的工作。    最后要提一下有關(guān)德國民事訴訟歐洲化的兩篇較新的論文。歐盟內(nèi)部的持續(xù)的法律一體化是以下面這一觀點為基礎(chǔ)的：各個成員國內(nèi)的訴訟法之間差異阻礙了跨境商業(yè)往來，因為它增加了交易成本。內(nèi)國的民事訴訟法律規(guī)范將在中長期內(nèi)喪失意義，以便實現(xiàn)歐洲范圍內(nèi)的統(tǒng)一規(guī)范，這在國際管轄和判決承認的領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)變成了現(xiàn)實。     這本文集對于處于變革時代的法律將會有所裨益，它向人們展示了不同的選擇道路，并且有助于避免誤人歧途。但是這些文章首先是向我們提供了高度發(fā)達的訴訟法學文化的概貌。也許讀者由此會對學術(shù)界在法律發(fā)展中所扮演的角色形成自己的觀念。

書籍目錄

對于民事程序的理解  程序法規(guī)范的正當性  民事訴訟目的問題  民事訴訟法百年--自由主義法典的命運  社會的民事訴訟--社會法治國家的民事訴訟理論與實踐  實體法與程序法憲法與民事訴訟  憲法與民事訴訟  基本法對民事訴訟裁判權(quán)的影響  在民事訴訟中引入聽審責問事實和證據(jù)  危險領(lǐng)域分配證明責任--對聯(lián)邦最高法院危險范圍理論的批判考察  民事訴訟中無證明責任當事人的闡明義務  證明權(quán)  民事訴訟中案件事實闡明時的當事人義務——兼論證明妨礙理論法官與當事人及其律師的角色   從辯論主義到合作主義  當事人的訴訟促進義務與法官的責任  法官的積極角色--司法能動性的實體和程序  作為訴訟主義的合作  律師在德國民事訴訟中的角色判決  法官的裁判和理性的論證上訴手段  聲明不服和撤銷--對于民事訴訟法中的法律救濟的正確理解  控訴審中的事實和證據(jù)手段  上訴條件民事訴訟法的歐洲化  改革壓力下的民事訴訟建構(gòu)和歐洲的趨同  歐洲訴訟法融合的最新視點附：德國民事程序制度的美國視角  德國民事訴訟程序的優(yōu)越性  法律制度：對《德國民事訴訟程序的優(yōu)越性》的貶損  法律制度：一種理想化和漫畫式的比較法研究  司法沖突——在美國和德國的審前證據(jù)開示程序、證據(jù)收集和調(diào)查以及訴費支付規(guī)則的經(jīng)濟學分析  為什么美國可能無法接受德國民事程序中的優(yōu)點

章節(jié)摘錄

　　實踐經(jīng)驗證明了這一點。在促使當事人到私人仲裁庭去尋求救濟從而排除了國家的審判權(quán)的動機中可以看出，人們是在何種程度內(nèi)信任司法。并不少見的是，仲裁協(xié)議源于對職業(yè)法官的法律適用和程序指揮的不信任。如果這不僅僅是出于偏見，那么，應當將其嚴肅地視為是對法官的遴選、培訓、專業(yè)知識等的批評。但是更常見的是，當事人的腳步邁向了仲裁庭是希望更迅速地結(jié)束爭議。大多數(shù)的仲裁程序一裁終局。亦即對當事人來說，快速地終結(jié)爭議常常比國家的審級所提供的保障更加重要?！　〉?，在民事訴訟中出現(xiàn)不利的法律后果的原因不僅僅在于法院會犯錯誤。只要當事人自行對程序的結(jié)果負責，那么，就必須將訴訟不利歸結(jié)到其自己的行為上?！　‘斒氯擞辛x務陳述事實，標明所要使用的證據(jù)手段。當事人沒有陳述的實際的事件在判決中不被考慮。當對方當事人未對其爭議時，被陳述的事實不需要證明，應當將其視為是真實的。如果證據(jù)只能通過證人的形式提出，而負有證明責任的當事人沒有提出任何的證人名稱，那么，應當將需要證明的事實視為是無法證明的。如果原告在期日未出庭，則應當駁回其訴訟。如果被告缺席，則應當假定原告的事實陳述是真實的，并且當原告的訴訟主張能夠證明所追求的法律后果時．要針對被告作出判決。訴訟的思維方式將此解釋為是主張責任（Bohoop-tungslast）、證明責任（Beweislast）以及出庭責任（Erscheinungslast）的結(jié)果。　　這些概念雖然正確地描述了現(xiàn)象，但是沒有解釋任何東西。但是在對訴訟進行公法解釋時，這些結(jié)果是作為對不服從的處罰、作為懲罰或者秩序措施（ OrdnungsmaBnahme）出現(xiàn)的。這種解釋也與事實不符。因為基于懲罰或者秩序的概念并不能證明下面這種現(xiàn)象的正當性：即有過錯的當事人所遭受的不利益給對方當事人帶來了利益?！　‘斠螽斒氯藢υV訟結(jié)果承擔部分責任的時候，為了賦予當事人決定是否以及如何在訴訟中實現(xiàn)其權(quán)利的自由，就將發(fā)生這樣的情況。這種訴訟上的塑造自由是保障當事人實體主觀私權(quán)的法律權(quán)力（ Rechtsmacht）的相應后果。一如當事人可以在法律的范圍內(nèi)根據(jù)自己的意愿決定使用或者不使用財產(chǎn)——當事人由于實體主觀私權(quán)而擁有該財產(chǎn)——可以處分權(quán)利并且因此可以放棄權(quán)利，在民事訴訟中當事人也同樣可以自行決定權(quán)利行使的形式和程度。誰也不能阻止原告放棄法律后果或者讓法院針對其宣布缺席判決。誰也不能強迫被告針對原告的主張來防御自己的權(quán)利。如果被告沒有進行爭議而被法院裁判，那么，這也是他的事情。這里談不到懲罰或者秩序措施。當事人所遭受的不利是正當?shù)?，因為他希望如此而且法律?guī)范尊重了他的意愿。如果對沒有行使自由權(quán)利給予懲罰，那么，也就廢除了自由本身?！　　?/pre>








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