法律是什么

前言

閱讀者，總是在特定語(yǔ)境中和特定知識(shí)狀態(tài)中進(jìn)入閱讀的，因此任何一種閱讀都是批判（或批評(píng)）式的閱讀。當(dāng)下，國(guó)內(nèi)“閱讀”西方法理學(xué)（包括英美法理學(xué)）的作品已不鮮見(jiàn)。然而，其似乎仍然存在著兩個(gè)缺憾。透過(guò)作者的“視域”再去閱讀西方法理學(xué)時(shí)，一般讀者，總會(huì)發(fā)覺(jué)其中的學(xué)說(shuō)理論實(shí)在難以理解。為什么西方學(xué)者會(huì)如此思考法律？為什么在一般讀者看來(lái)“如此簡(jiǎn)單”的問(wèn)題，如“法律是什么”，在他們那里會(huì)有“如此復(fù)雜”的論說(shuō)？換言之，中國(guó)語(yǔ)境的一般讀者，似乎很難在作者的“視域”中進(jìn)入西方法理學(xué)的語(yǔ)境。這是其一。其二，與這二問(wèn)題密切相聯(lián)系，一般讀者，似乎很難在閱讀時(shí)展開(kāi)學(xué)理的批評(píng)對(duì)話。即使有時(shí)知道西方學(xué)者的許多理論，但仍然無(wú)法像在中國(guó)語(yǔ)境中相互論辯那樣，與之進(jìn)行學(xué)理的較量。作者的“閱讀”，時(shí)常是學(xué)說(shuō)的“評(píng)介”，而“評(píng)介”總是缺乏理由的挖掘、理由的分析、理由的對(duì)話引導(dǎo)。這自然易使一般讀者知其然而不知其所以然，無(wú)法進(jìn)入更深的批評(píng)。

內(nèi)容概要

毋庸置疑，法律，在現(xiàn)代生活中對(duì)于人們頗為重要。如果想使實(shí)施的社會(huì)行為具有意義，即實(shí)現(xiàn)自己預(yù)設(shè)的目的，那知，便應(yīng)知道有關(guān)的“法律”，該“法律”的效力，以及在何時(shí)何種權(quán)威機(jī)關(guān)會(huì)依據(jù)該“法律”施加具體的物化影響。而要明晰并解決這些具體問(wèn)題，顯然，便應(yīng)知道法律是什么。

作者簡(jiǎn)介

劉星，北京人。曾為解放軍偵察兵，后為建筑設(shè)計(jì)描圖員。畢業(yè)于中山大學(xué)法學(xué)院、中國(guó)政法大學(xué)研究生院，在美國(guó)法學(xué)院作過(guò)訪問(wèn)學(xué)者?，F(xiàn)為中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。出版法學(xué)著作多部，發(fā)表論文若干，并在《南方周末》、《法制日?qǐng)?bào)》、《文匯報(bào)》等報(bào)刊辟有法學(xué)隨筆專(zhuān)欄。

書(shū)籍目錄

修訂版序再版小序初版序言初版后記引言第一章　實(shí)際存在的法律命令  一、法律是一種命令    001.命令、義務(wù)和制裁    002.歷史中的法律    003.法律的連續(xù)性    004.對(duì)立法者的法律約束·法律制裁    005.法律的自愿內(nèi)容    006.積極義務(wù)和消極義務(wù)    007.主權(quán)者和強(qiáng)暴者  二、區(qū)分實(shí)然法律和應(yīng)然法律    008.法律的存在與功過(guò)    009.實(shí)證觀念    010.自然法觀念    011.實(shí)證法律觀念的實(shí)踐理由  三、作為科學(xué)研究對(duì)象的法律    012.法律科學(xué)    013.經(jīng)驗(yàn)分析    014.如何確定“法律制度”    015.法律結(jié)構(gòu)、特征和概念的一般分析的實(shí)踐意義　四、小結(jié)第二章　行動(dòng)中的法律　一、疑難案件    016.疑難案件的特征及原因    017.疑難案件中的法律推論    018.法院判決的最終性  二、法律與法律的淵源    019.法律適用者的解釋即為法律    020.法律的淵源(sources)    021.法律適用者解釋的效力    022.法律規(guī)則和法律的具體判決  三、法律是一種預(yù)測(cè)    023.“律師”的預(yù)測(cè)    024.壞人的視角    025.預(yù)測(cè)的約束作用　……第三章　官員統(tǒng)一實(shí)踐中的法律第四章　解釋性質(zhì)的法律第五章　意識(shí)形態(tài)中的法律第六章　作為地方性知識(shí)的法律第七章　需求對(duì)話中的法律結(jié)語(yǔ)參考文獻(xiàn)案例索引一般索引人名索引

章節(jié)摘錄

第一章 實(shí)際存在的法律命令一、法律是一種命令將法律看作一種命令，意指法律表達(dá)制定者的意志，這種意志表現(xiàn)為意愿明示而且必須為他人所接受，否則制定者將給予暴力式的制裁。這種觀念來(lái)自兩方面的對(duì)法律現(xiàn)象的思考。第一，將全部法律視為義務(wù)強(qiáng)制的規(guī)定，從而將其視為制定者的強(qiáng)制意愿的表現(xiàn)。第二，將任何法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)問(wèn)題最終歸結(jié)為刑事處罰問(wèn)題。 先看第一點(diǎn)。在法律中時(shí)常可以發(fā)現(xiàn)，不得盜竊他人財(cái)物、不得侵犯他人財(cái)產(chǎn)、不得侵犯人身權(quán)利、不得損害國(guó)家利益等規(guī)范性質(zhì)的要求，都被權(quán)威機(jī)構(gòu)規(guī)定為一種必須遵守的法律義務(wù)。如果違反這些義務(wù)，便會(huì)受到權(quán)威機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制制裁。如果A在黑夜中潛入B的住宅，將B的重要財(cái)產(chǎn)全部竊取，A便違反了權(quán)威機(jī)關(guān)規(guī)定的法律義務(wù)。權(quán)威機(jī)關(guān)不僅會(huì)強(qiáng)制A將所竊財(cái)產(chǎn)歸還給B，而且會(huì)對(duì)A實(shí)施強(qiáng)制制裁。制裁也許包括罰金、判處有期徒刑，也許包括更為嚴(yán)厲的剝奪生命權(quán)利。可以看出，這類(lèi)權(quán)威機(jī)關(guān)制定的義務(wù)要求是一種制定者的強(qiáng)制意愿的直接表現(xiàn)。另一種強(qiáng)制意愿的表現(xiàn)是較為間接的?？梢钥吹?，法律時(shí)常規(guī)定公民可以根據(jù)自己意愿訂立遺囑，可以和他人訂立買(mǎi)賣(mài)契約，可以出版自己撰寫(xiě)的作品，可以委托他人代為商業(yè)談判，這些規(guī)定雖然表明公民可以做什么的權(quán)利，但似乎也暗含著對(duì)他人的強(qiáng)制義務(wù)規(guī)定，暗含著法律制定者的強(qiáng)制意愿。自愿訂立遺囑的權(quán)利暗含著當(dāng)某人自行訂立遺囑時(shí)，他人便不得干涉，如果干涉將會(huì)受到權(quán)威機(jī)關(guān)的強(qiáng)制制裁；簽訂合約的權(quán)利暗含著當(dāng)A與B簽訂一份買(mǎi)賣(mài)合約，他人同樣不得干涉，否則也將面臨強(qiáng)制制裁；對(duì)某人出版作品或委任他人代為談判，任何其他人都有不得干涉的義務(wù)。無(wú)論上述規(guī)定是直接的還是間接的義務(wù)規(guī)定，似乎都表明權(quán)威機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制要求人們實(shí)施或不得實(shí)施某類(lèi)行為的意愿。

后記

本書(shū)算是完成了。將一本不到30萬(wàn)字的著述的副題叫做“二十世紀(jì)英美法理學(xué)批判閱讀”，可能有點(diǎn)井蛙觀天、以偏概全。其實(shí)，20世紀(jì)英美法理學(xué)的文獻(xiàn)可謂浩如煙海，對(duì)其逐一審視分析肯定不是一本甚至多本著述所能完成的。但是，筆者相信，任何一本關(guān)于20世紀(jì)英美法理學(xué)的著作恐怕只能如此作罷。這是因?yàn)?，一方面，我們總?huì)認(rèn)為20世紀(jì)英美法理學(xué)的某些觀念是較為重要的，另一方面，我們總是在當(dāng)下語(yǔ)境或特定知識(shí)狀態(tài)下進(jìn)入思考的，并由此選定哪些理論觀念是較為重要的。批判閱讀，無(wú)疑是在審視分析時(shí)融入批判閱讀者自身的理念，并從一個(gè)側(cè)面闡發(fā)批判閱讀者本身的思想訴求。這樣，在本書(shū)中，筆者自然會(huì)留下諸多自己的觀念想法。這些觀念想法或可商榷；或可批駁，也許它們本身還是膚淺幼稚的。這有賴于方家指點(diǎn)、糾正。

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《法律是什么:二十世紀(jì)英美法理學(xué)批判閱讀(修訂版)》由法律出版社出版。

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