波斯納與法律經(jīng)濟(jì)分析

用戶評(píng)論 (總計(jì)4條)

•   雖然作者寫這本書的目的是批評(píng)波斯納和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的，但是讀這本書，有助于從另一個(gè)方面更全面地了解法經(jīng)濟(jì)學(xué)，書中有一些獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)容，值得一讀。
•   上個(gè)訂單是三本書僅收到一本季羨林的談國(guó)學(xué)，其他兩本沒收到。送書的說缺貨，但此后一直沒有下文。請(qǐng)問還有下文嗎？
•   　　讀林立先生的書，字里行間無(wú)不充滿著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C和強(qiáng)烈的思辨氣息，例如他對(duì)波斯納先生所倡導(dǎo)的理論的終極價(jià)值的評(píng)價(jià)：
  　　
  　　其實(shí)問題的最終核心，一言以蔽之，就在于：波斯納只把“社會(huì)利益”視為有據(jù)的、唯一帶給人們幸福的價(jià)值，而把道德理論或傳統(tǒng)法律中追求的價(jià)值視為虛幻的。
  　　
  　　
  　　首先，波斯納先生批評(píng)傳統(tǒng)的道德哲學(xué)是“教條主義”、“本質(zhì)主義”，即傳統(tǒng)的道德理論都預(yù)設(shè)某些價(jià)值，不惜代價(jià)要實(shí)現(xiàn)之，但這些道德哲學(xué)又未曾自證其預(yù)設(shè)價(jià)值的正當(dāng)性，故是他無(wú)法相信、且厭惡的。“法律使用道德語(yǔ)言是造成混亂的根源，所以從法律中驅(qū)逐所有這類的道德語(yǔ)言是一件好事?！?The Problematices of Moral and Legal Theory,p.207)我們可以這樣理解，安定的、確定的法律權(quán)利(如堅(jiān)定批判波斯納先生的德沃金先生所見)在波斯納先生眼中是一種教條的，也就是說，有必要對(duì)每一案件作出實(shí)證分析，使用他所堅(jiān)持的“社會(huì)利益”來(lái)評(píng)價(jià)最后的權(quán)利歸屬(也是最初的，因?yàn)樗怀姓J(rèn)一開始就有確定的權(quán)利分配)，我們姑且不論這種方法是否正確，是否“正義”，至少我們可以問，所謂“社會(huì)利益至上”“社會(huì)利益最大化”難道不是一種價(jià)值，不是一種預(yù)設(shè)的終極標(biāo)尺，這不是陷入了波斯納先生批判的預(yù)設(shè)價(jià)值的“教條主義”中去了？
  　　當(dāng)然，波斯納先生是不承認(rèn)其將一個(gè)終極價(jià)值視為不可逾越的目標(biāo)和尺度的，至少在早期著作中，他多次宣稱：“當(dāng)效率這個(gè)術(shù)語(yǔ)在本書中被用來(lái)指稱能使價(jià)值得到最大化的資源配置時(shí)，其充當(dāng)社會(huì)決策的倫理標(biāo)準(zhǔn)之功能是有限的”(Economic Anglysis Law,p.13)，但事實(shí)上，波斯納先生在其后的著作中，一直致力于建立一套完整的基于經(jīng)濟(jì)分析、追求財(cái)富最大化的價(jià)值理論體系。由于沒有一個(gè)價(jià)值理論可以有兩個(gè)或可沖突的終極價(jià)值，當(dāng)他宣稱同樣重視和尊重的基本人權(quán)、平等和正義與“社會(huì)財(cái)富最大化”所沖突時(shí)，他往往毫不猶豫地選擇了后者(例如黑白人同校的案例，他的觀點(diǎn)是應(yīng)該讓白人支付大量的金錢以換取合法的種族隔離)。
  　　其次，就算“社會(huì)財(cái)富最大化”是我們所有人應(yīng)該追求的終極價(jià)值，那么它的正當(dāng)性何在？波斯納先生也承認(rèn)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)事會(huì)忽視公平和(他的批評(píng)者眼中的)正義的，但是他的回答就是可以由法官來(lái)“把餅做大”，至于分配正義，那是立法者的事情，而且他努力論證并且嘗試讓一切人類生活領(lǐng)域都化為自由市場(chǎng)、自愿交易的形式，因?yàn)樵谧栽附灰环N人人都是獲益者，所以必然逐步達(dá)至分配的公平。但是仔細(xì)分析就可以發(fā)現(xiàn)，事實(shí)上就連這種聽起來(lái)非常合理的自由市場(chǎng)理論，也是與財(cái)富最大化本身所矛盾的。波斯納先生自己也說“合同法的目的毋寧是為了提升效率、更甚于實(shí)現(xiàn)承諾本身(后者是一個(gè)不可能的目標(biāo)，因?yàn)榇蟛糠值某兄Z在法律上都是無(wú)法被執(zhí)行的)”(Economic Anglysis Law,p.105)波斯納先生特別贊賞法官大膽地認(rèn)為當(dāng)事人除了合同中明示的意思表示外，還有默示的意思，并且以增進(jìn)效率的方向去解釋合同中尚存哪些默示的條款，而這本身就是一種對(duì)合同自由的侵犯，不僅如此，在波斯納先生的很多論著中都提到政府(在美國(guó)既包含司法也包含行政)有義務(wù)去實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的最大化，即采取一種政策性的司法手段去促進(jìn)社會(huì)向著財(cái)富最大化的方向前進(jìn)，這正好是作為古典自由主義者的波斯納先生所最為不能接受的，非自由的市場(chǎng)?？梢?，他所追求和宣揚(yáng)的價(jià)值是矛盾的，兩者權(quán)衡，最后的勝者一定是他奉為至上規(guī)則的“社會(huì)財(cái)富最大化”。
  　　所以，正如林立先生的分析所得的結(jié)論，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析進(jìn)路的確在整個(gè)社會(huì)學(xué)體系中有重要的指導(dǎo)作用，但是任何學(xué)術(shù)理論都應(yīng)該是謙抑的、謹(jǐn)守本分的，所以將其用于整個(gè)法律體系的分析并且要求指導(dǎo)法律甚至整個(gè)人類倫理學(xué)的價(jià)值構(gòu)建，就顯得力不從心，且有些霸道了。用林立先生的話來(lái)說：
  　　
  　　這種價(jià)值觀的根本盲點(diǎn)，是先把個(gè)人追求“幸福最大化”錯(cuò)誤地等同于“財(cái)富最大化”，把個(gè)人的經(jīng)濟(jì)行為誤以為是人類行為的全部領(lǐng)域。然后，在認(rèn)為“財(cái)富”即等于“幸?！敝?，進(jìn)到法律規(guī)范整個(gè)社會(huì)的議題后，又更進(jìn)一步認(rèn)為法律的目的是“社會(huì)財(cái)富總量最大化”；然而他沒有提出有說服力的道理說明這些財(cái)富若沒有平均為大眾所享有，則為什么那么迫切、不顧一切地要這個(gè)“社會(huì)財(cái)富最大化”，急切到照顧弱勢(shì)的問題丟在一邊不說，侵犯?jìng)€(gè)人的自尊心不說，也講“法的安定性”棄之如敝屣(不承認(rèn)人有既有的什么法定權(quán)利)，甚至最后導(dǎo)致波斯納自相矛盾地連侵犯法定個(gè)人既有的財(cái)產(chǎn)權(quán)也在所不惜，而這一切只為了“社會(huì)財(cái)富總量最大化”，道理何在？
  　　
  　　本文談不上讀后感，僅僅算是讀書筆記而已，只是從林立先生的思考進(jìn)路分析了一下法律經(jīng)濟(jì)分析中的價(jià)值矛盾，雖引用不少林立先生的文字，卻只是我自己的論證，而未能得林先生觀點(diǎn)之精髓，各位見笑了。
  　　
  　　http://blog.williamgates.biz/2006/11/posner-law-and-economics-02/
•   　　有兩樣?xùn)|西，我們愈經(jīng)常持久地加以思索，它們就愈使心靈充滿始終新鮮，不斷增長(zhǎng)的景仰和敬畏：在我之上的星空和居我心中的道德法則。
  　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——康德
  　　終于看完了林立先生的這本書，其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C、有說服力的思考進(jìn)路，令人不得不感嘆這是一本好書。難得讀一本純學(xué)術(shù)著作，頗有些稀奇古怪的想法，從今天開始隨便記述一點(diǎn)，也算是不枉費(fèi)這么多讀書的時(shí)間。
  　　
  　　很多次在網(wǎng)上、在現(xiàn)實(shí)中與人爭(zhēng)論問題，基本上只有兩種結(jié)果：對(duì)方不講理的，跟我說“我就這么說，怎么樣”，這屬于沒邏輯的，對(duì)于這種人就應(yīng)該用對(duì)付傻子的方法，好好敲一敲他們的腦殼，然后關(guān)起來(lái)養(yǎng)著。還有一種人，這種人是懂得、并且甚至很擅長(zhǎng)邏輯分析的，他們喜歡說的是“拿數(shù)據(jù)來(lái)，拿統(tǒng)計(jì)結(jié)果來(lái)”。
  　　我一直在想，所謂理工科和文科的真正差別所在，到底是什么？讀了林立先生的書，才明白，就是在這一點(diǎn)上。
  　　
  　　現(xiàn)代科學(xué)的勃興，世界各國(guó)對(duì)自然科學(xué)和實(shí)驗(yàn)科學(xué)的推崇和神化，讓世界的主流思潮普遍傾向于將“實(shí)證科學(xué)”等同于“科學(xué)”，再將“科學(xué)”等同于“真理”。我們從小接受的教育都是美化甚至神化科學(xué)工作者的，并且往往（我相信不僅僅是出于無(wú)意）忽視了科學(xué)工作者中還有社會(huì)科學(xué)、特別是哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)等等的存在。所有的教材中都寫著，科學(xué)是實(shí)驗(yàn)的科學(xué)，只有通過實(shí)驗(yàn)得出的結(jié)論才是真正的結(jié)論。我們從未認(rèn)真考慮過，是否有一種東西不能通過數(shù)據(jù)來(lái)表達(dá)，只能存于內(nèi)心，并且是全人類所共知的、公認(rèn)的，這種東西能不能被稱為真理呢？
  　　波斯納先生是典型的美國(guó)式的實(shí)用主義者，即使是林立先生所贊同的羅爾斯先生，甚至林立先生本人，包括愿意討論諸如“什么是最高價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)”之類問題（而不是把它們當(dāng)作一種不證自明的道德真理）的我們，都是實(shí)用主義者，我們都承認(rèn)人是自利的，且人有權(quán)利和必然的傾向去追求最大的實(shí)用價(jià)值，區(qū)別僅僅在于，我們追求的“實(shí)用”到底是什么，有著怎樣的標(biāo)準(zhǔn)。
  　　我們也曾嘲笑老一輩人對(duì)所謂道德標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)著，也曾對(duì)一些看起來(lái)假而空的古訓(xùn)不屑一顧，在當(dāng)代社會(huì)里，最常用的反擊就是“你說的能當(dāng)飯吃么？”當(dāng)然，波斯納先生不承認(rèn)他是功利主義者，所以他不會(huì)這么反問，但我們不能忽視一點(diǎn)，正是他自己在抨擊傳統(tǒng)道德是“死板教條”的同時(shí)，自己在教條地踐行著自己的道德標(biāo)準(zhǔn)，即最大的社會(huì)財(cái)富（而不是幸福）。
  　　這就是典型的理工類科學(xué)的思維方式，想要說服我？拿數(shù)據(jù)來(lái)。有諸多參數(shù)？全都變成數(shù)值，建立模型加以比較和判斷。如果用傳統(tǒng)哲學(xué)的、不可以通過公式、圖形、參數(shù)來(lái)表示的思維進(jìn)路，即被稱為“憑感覺”“不可信”。但是，即便是自稱為最靠近上帝的理論物理，也有無(wú)法自證的公理存在，否則任何理論體系都無(wú)從建立；那為什么社會(huì)科學(xué)的、純哲學(xué)的思維方式，就是“憑直覺”的呢？
  　　正如林立先生所說，傳統(tǒng)哲學(xué)過多的訴諸“天賦人權(quán)”之類的概念，而不將論證的結(jié)尾（類似于公理的存在）落腳于人所共知的常識(shí)、可以引起共鳴的基本人性，從而缺乏論證的說服力，是現(xiàn)代人不能、或不愿意理解的一個(gè)重要原因。但是對(duì)實(shí)證科學(xué)的過度崇拜、對(duì)科學(xué)的曲解，對(duì)生產(chǎn)力、對(duì)社會(huì)價(jià)值的片面理解，不能不說是純粹文科類科學(xué)（而不是較大意義上的社會(huì)科學(xué)）受到冷落的重要原因之一。
  　　繞了一圈回來(lái)，林立先生其實(shí)就是要說，波斯納先生用數(shù)學(xué)的、經(jīng)濟(jì)學(xué)的，總而言之是實(shí)證科學(xué)的理論，來(lái)霸權(quán)地侵入法學(xué)、社會(huì)學(xué)和倫理哲學(xué)的領(lǐng)域，是不智的，用經(jīng)濟(jì)方法分析一切法律現(xiàn)象并且要求指導(dǎo)一切法律實(shí)踐的嘗試，是無(wú)法得到預(yù)期結(jié)果的。
  　　其實(shí)倫理哲學(xué)、法哲學(xué)這類的東西，并不像人們認(rèn)為的那樣難懂。相較而言，至少不會(huì)比原子彈的造法難懂。但是有無(wú)數(shù)的人愿意去學(xué)習(xí)原子彈的造法，卻不愿意理解這更貼近人類本性的理論。并不是這類理論沒有說服力——只是大眾長(zhǎng)期習(xí)慣于接受實(shí)證的、數(shù)據(jù)的結(jié)論，而不愿意傾聽那些更來(lái)自他們內(nèi)心的、本性的東西。所以說，不是哲學(xué)難懂，也不能算是民智未開，只是對(duì)什么是“真實(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)，被片面地理解了。我們要說的其實(shí)是在每個(gè)人心靈里的東西，它們不可以用模型、用數(shù)據(jù)來(lái)表達(dá)，但它們卻絕不是不存在，絕不是不可理解、沒有意義。
  　　這些東西比原子彈威力大多了。
  　　
  　　本來(lái)想嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貙懸稽c(diǎn)論文性的東西，結(jié)果寫著寫著變成了隨感，走題到不知哪里去了。也罷也罷，下次再來(lái)討論討論關(guān)于波斯納先生和林立先生的觀點(diǎn)的問題吧。臺(tái)灣學(xué)者的學(xué)術(shù)鉆研、著作撰寫果然認(rèn)真嚴(yán)謹(jǐn)，絕非某些大陸學(xué)者湊字?jǐn)?shù)的那些書能比，這本書看下來(lái)，可以寫、可以思考的東西太多了，我才學(xué)疏淺，還是隨便發(fā)點(diǎn)感想比較不容易落下笑柄，呵呵。
  　　
  　　http://blog.williamgates.biz/2006/11/posner-law-and-economics-01/

相關(guān)圖書

• 中美電視劇比較研究
• 古玉新經(jīng)
• 室內(nèi)裝飾工程施工管理與組織
• 物理:原理與問題(第二冊(cè))
• 物理:原理與問題3 (平裝)
• 指導(dǎo)員帶兵技藝
• 解讀《制空權(quán)》
• 連長(zhǎng)帶兵技能
• 中國(guó)軍隊(duì)第三次現(xiàn)代化論綱
• 鼾癥
• 不死的靈魂
• 家庭裝飾設(shè)計(jì)與預(yù)算圖集·1
• 建筑電氣識(shí)圖教材
• 骨盆底鍛煉
• 簡(jiǎn)明英漢計(jì)算機(jī)詞典
• 特殊體型服裝裁剪
• 獸藥殘留分析
• 長(zhǎng)度計(jì)量工（中級(jí)）
• 新編高級(jí)機(jī)工簡(jiǎn)明讀本
• 現(xiàn)代實(shí)用英文打字
• 長(zhǎng)度計(jì)量工
• 分子神經(jīng)藥理學(xué)
• 新編淡水養(yǎng)殖技術(shù)手冊(cè)
• 水晶串珠手機(jī)可愛吊飾
• 水禽常見病防治圖譜