法律與社會(huì)規(guī)范

內(nèi)容概要

從實(shí)證角度轉(zhuǎn)向規(guī)范角度來(lái)說(shuō)，對(duì)于諸如恥辱、放逐、社會(huì)規(guī)范、聲譽(yù)、符號(hào)象征以及其他的、存在于國(guó)家法律之外的、不計(jì)其數(shù)的秩序淵源之類的事情，立法機(jī)關(guān)和法院應(yīng)該怎樣處理呢？我們是該假定這些事情是令人想望并且應(yīng)該尊重和促進(jìn)的呢，還是該認(rèn)為它們是病態(tài)的并且是應(yīng)該消除的？我們能夠確定國(guó)家應(yīng)該介入的條件嗎？國(guó)家干預(yù)有可能會(huì)促進(jìn)非法律合作的為人所欲的形式并破壞其令人厭惡的形式，但我們能否依據(jù)這種可能性對(duì)各種不同的干預(yù)做出評(píng)價(jià)呢？　　這是一些老問(wèn)題，它們占據(jù)了很多學(xué)術(shù)領(lǐng)域中的最優(yōu)秀的頭腦，但是在主流法律學(xué)者的關(guān)于法律如何影響行為的論著中，它們卻被大大地忽視了，在有關(guān)法律改革的適當(dāng)方向的著述中，這種忽視就更加嚴(yán)重了。　　本書(shū)是關(guān)于法律與——我姑且稱之為——“合作的非法律機(jī)制”（nonlegal mechanisms of cooperation）的關(guān)系的研究。激發(fā)這一研究的原因是法律理論以及特別是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)——它是我寫(xiě)作的基礎(chǔ)——中的一個(gè)空白。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證部分假定個(gè)人致力于滿足自己的偏好，其行為受制于預(yù)算約束，但卻不受他人態(tài)度的影響。偏好或許利己，或許利他，或許二者兼有，但除此之外沒(méi)有任何東西阻止個(gè)人為其利益而相互爭(zhēng)奪，人們會(huì)偷竊，或者粗心駕車，或者謀殺，或者說(shuō)謊，除非國(guó)家以法律的形式確立起反對(duì)盜竊、過(guò)失、謀殺和欺詐行為的威懾。上述關(guān)于世界的描述一部分是真實(shí)的，但大部分是虛假的。即使沒(méi)有法律，或者法律沒(méi)有效力，大多數(shù)人在大部分時(shí)間里也會(huì)抑制自己，不會(huì)有反社會(huì)的行為。他們遵守社會(huì)規(guī)范。留給法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的懸而未決的問(wèn)題就是：人們?yōu)槭裁磿?huì)遵守社會(huì)規(guī)范？這個(gè)問(wèn)題不解決，我們就無(wú)法理解法律對(duì)于人類行為的影響?！　》山?jīng)濟(jì)學(xué)的規(guī)范部分以及大部分其他主流規(guī)范法律理論都把政府作為一個(gè)外生力量，政府施加干涉，以求阻止那種社會(huì)成本很高但對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)卻是有利可圖的行為，或者換句話說(shuō)，政府要解決公民之間出現(xiàn)的集體行動(dòng)問(wèn)題。例如環(huán)境法，人們是把它作為一種阻礙個(gè)人污染動(dòng)機(jī)的威懾力量來(lái)解釋并加以正當(dāng)化的。清潔的空氣、水、土壤這些公共物品都會(huì)是明智的環(huán)境法的產(chǎn)物。破產(chǎn)法防止債權(quán)人為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利主張而獲取不對(duì)等的成果，以此維護(hù)資產(chǎn)的價(jià)值。在如果不加保護(hù)，效仿者就會(huì)耗盡原創(chuàng)作品價(jià)值的情況下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法使得發(fā)明人和作者能夠收回其成本投資。合同法為防止違背承諾提供了保障，侵權(quán)法保護(hù)人們?cè)谑褂闷湄?cái)產(chǎn)時(shí)不受干涉。以上這些解釋盡管是有用而且有趣的，但卻是不完全的。人們總是利用法律來(lái)對(duì)抗非法律規(guī)范的潛流，后者是通過(guò)流言蜚語(yǔ)、非難、放逐和暴力來(lái)實(shí)施的，其本身就產(chǎn)出重要的公共物品。非法律合作的體制總是在某些方面優(yōu)于、在另一些方面劣于法律的解決方法，而法律的介入則會(huì)以某些復(fù)雜的方式損害或者促進(jìn)非法律合作的潛在規(guī)范（background norms）。因此，某一種被提議的法律規(guī)則之所以會(huì)是為人所欲的，就不僅僅是因?yàn)榧w行動(dòng)問(wèn)題的存在，而且還在于合法運(yùn)作的法律制度的存在。此外，它還依賴于非法律制度對(duì)于集體行動(dòng)問(wèn)題一貫采取的應(yīng)對(duì)方式，以及法律介入對(duì)于非法律制度的干涉程度?！　≡谔岢鲞@些主張的過(guò)程中，本書(shū)沿襲了這樣一個(gè)研究傳統(tǒng)：該傳統(tǒng)批判了那種過(guò)分專注于國(guó)家，簡(jiǎn)化國(guó)家與公民之間的關(guān)系，分析簡(jiǎn)單問(wèn)題、排斥重要及有趣問(wèn)題的法律學(xué)術(shù)研究。羅伯特·埃里克森是這一傳統(tǒng)最為晚近并且最有影響的代表人物，[7] 但是激勵(lì)他研究的那種不滿早在1960年代就顯露出來(lái)了，[8] 甚至還可以追溯到更早的法律現(xiàn)實(shí)主義者的著作。[9] 不過(guò)，這一研究傳統(tǒng)的影響卻因一個(gè)重大的失敗而受到限制，即這一派批評(píng)家沒(méi)能針對(duì)他們所批評(píng)的方法論給出一個(gè)有用的分析框架作為替代。部分地因?yàn)檫@一失敗，使該傳統(tǒng)的影響盡管不是毫無(wú)聲息，卻也并不總是積極、明確的。由于受到批評(píng)家的含混風(fēng)氣的影響，學(xué)者們現(xiàn)在也以一種大而無(wú)當(dāng)且反復(fù)無(wú)常的方式運(yùn)用“社會(huì)規(guī)范”的概念。學(xué)者們需要的是一種能夠系統(tǒng)分析法律與非法律合作機(jī)制的關(guān)系的方法論?！　”緯?shū)提出了這樣一種方法論。第一編構(gòu)造出了一個(gè)非法律合作的一般模型。該模型——在第二章中給出了描述——是一種信號(hào)傳遞博弈（signaling game），在此博弈中，人們通過(guò)遵守行為的規(guī)律性來(lái)表明他們是合作事業(yè)中的理想伙伴。由于害怕聲譽(yù)受損，合作事業(yè)中的背信行為會(huì)受到抑制，但是信號(hào)行為會(huì)獨(dú)立地促成各種形式的、可能具有重大意義的積極行動(dòng)。關(guān)心未來(lái)收益（payoffs）的人們不僅會(huì)抵制在［合作］關(guān)系中欺騙的誘惑，他們還會(huì)通過(guò)服飾、言辭、舉止、鑒賞力的型式顯示出其抵制誘惑的能力。由此而來(lái)的行為規(guī)律性——我把它描述為“社會(huì)規(guī)范”——能夠極大地增加或者減少社會(huì)福利。我的分析旨在闡釋法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中被忽視或者誤用的關(guān)鍵概念，包括信任、地位／身份、群體連帶、社群、社會(huì)規(guī)范、習(xí)慣／慣例這些概念，并且對(duì)這些現(xiàn)象與法律之間的關(guān)系做出評(píng)估?！　”緯?shū)的模型基于過(guò)去四十年來(lái)博弈論和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果，這些成果直到近期才進(jìn)入主流經(jīng)濟(jì)學(xué)，而且尚未對(duì)法律理論產(chǎn)生大的影響。這些研究討論的主要是兩個(gè)問(wèn)題：面對(duì)著在群體事業(yè)中搭便車的激勵(lì)，人們是如何能夠合作的？根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)，行為應(yīng)該反映人們特有的而且（假定是）恒定的偏好，那么為什么行為還會(huì)具有膠著（sticky）、不連貫或者規(guī)范驅(qū)動(dòng)（norm-driven）的性質(zhì)呢？解決這些問(wèn)題的一些最有效的進(jìn)路對(duì)人們的效用函數(shù)的要素做出了一些強(qiáng)有力的假定，例如，假定利他主義、羨慕／忌妒，或者愿意遵從；[10] 訴諸歷史背景與制度細(xì)節(jié)；[11] 放松了通常的理性假定，取而代之的是依賴于學(xué)習(xí)和模仿的重要性；[12] 以及倚重于信息不對(duì)稱效應(yīng)。 [13] 我發(fā)現(xiàn)最后一種進(jìn)路是最有效的，本書(shū)第三章對(duì)此給出了解說(shuō)?！　〉诙幇堰@一模型應(yīng)用于幾個(gè)法律領(lǐng)域。首先，在第四章，我主張贈(zèng)與是一種基礎(chǔ)性信號(hào)。朋友、家庭成員、商人、政客、外交官——所有那些尋求或者參與互惠關(guān)系的人——贈(zèng)與禮物是為了吸引新伙伴并向老伙伴保證其持續(xù)不變的承諾。這一觀點(diǎn)與禮物贈(zèng)與是出于利他主義的動(dòng)機(jī)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)形成對(duì)照，它闡明了在法律對(duì)于贈(zèng)與以及慷慨允諾的處理中存在的許多困惑，例如為什么對(duì)于慷慨允諾的保護(hù)要弱于對(duì)于商業(yè)承諾的保護(hù)?！　×硪环N重要的信號(hào)是婚姻誓約，但它只不過(guò)是那些進(jìn)入并維系親密關(guān)系的人們之間、他們與其朋友、家人以及公眾之間傳遞的許多信號(hào)中最明顯的一種而已。其他信號(hào)包括規(guī)避那些結(jié)成了非標(biāo)準(zhǔn)親密關(guān)系的人以及子女，他們過(guò)去常常蒙受私生之恥辱。第五章運(yùn)用信號(hào)傳遞模型討論了親屬關(guān)系和家庭法。信號(hào)傳遞模型闡釋了諸如婚姻義務(wù)的強(qiáng)制性結(jié)構(gòu)、國(guó)家不愿意強(qiáng)制或干涉婚內(nèi)協(xié)議之類的重要特征?！　∮械男盘?hào)開(kāi)始時(shí)表現(xiàn)為私人行為的形式，但后來(lái)卻被國(guó)家制度化并受其規(guī)制，婚姻誓約就是一個(gè)例子。由于信號(hào)傳遞是重要的行為，所以國(guó)家就有強(qiáng)大的動(dòng)機(jī)要在它產(chǎn)生收益的時(shí)候利用它，在無(wú)利可圖的時(shí)候壓制它。表現(xiàn)出此類動(dòng)機(jī)的另一領(lǐng)域是刑事處罰，這是第六章的主題。該章論辯的問(wèn)題之一是，旨在侮辱罪犯的刑罰不大可能產(chǎn)生最優(yōu)的威懾，而且此種刑罰在像美國(guó)這樣的國(guó)家里會(huì)有適得其反的后果：在美國(guó)，刑事處罰在那些不信任政府的社群里會(huì)成為一些表示地位的標(biāo)記。本書(shū)的信號(hào)傳遞模型還調(diào)和了犯罪學(xué)中兩種相反的進(jìn)路：其中一種進(jìn)路認(rèn)為，刑事處罰最好被理解為強(qiáng)加于犯罪行為的價(jià)格，另一種進(jìn)路認(rèn)為，只有當(dāng)人們相信法律具有正當(dāng)性的時(shí)候，才遵守它。　　第七章轉(zhuǎn)向政治領(lǐng)域，論辯了，某些行動(dòng)，包括自我審查（self-censorship）、禮敬國(guó)旗以及投票，都是人們向政府或者強(qiáng)勢(shì)政治群體表達(dá)忠誠(chéng)的方式。這一章揭示了，從人們?yōu)榱双@取個(gè)人收益而尋求合作的模型之中，是如何內(nèi)生出關(guān)于行為的符號(hào)價(jià)值的觀念的。該章還對(duì)“投票悖論”（即使任何關(guān)于投票收益的非同義反復(fù)的描述都表明這種收益是小于成本的，人們還是會(huì)投票）提出了一個(gè)解決方案。第八章將這一分析拓展到種族歧視和民族主義問(wèn)題。對(duì)于種族歧視和民族主義的最好建模方式不是像標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路那樣把它們作為“愛(ài)好”問(wèn)題，而是作為內(nèi)生于人們規(guī)避外人、相互表達(dá)忠誠(chéng)的博弈過(guò)程的若干姿態(tài)。該章還簡(jiǎn)要地討論了積極補(bǔ)償行動(dòng)和反歧視法律的價(jià)值和弊端?！　〉诰耪绿岢隽艘粋€(gè)關(guān)于合同法的假說(shuō)。該章論辯了，合作的非法律機(jī)制既支持商業(yè)關(guān)系也支持私人關(guān)系，而法律干涉則會(huì)對(duì)這些關(guān)系造成損害。合同法并不是通過(guò)懲罰爽約者來(lái)促進(jìn)合作的，它促進(jìn)合作的方式是：通過(guò)賦予雙方隨時(shí)以任何原因相互造成損失的權(quán)能，提供了一種承諾機(jī)制，使合同各方能夠減少因違約行為而蒙受的損失。合同原則最好被理解為僅當(dāng)承諾符合其利益時(shí)各方得以做出該承諾的手段，以及最小化相互施加損失的數(shù)量（在一定限度之內(nèi)）和幅度的手段。這一理論為曾經(jīng)長(zhǎng)期受到法學(xué)界批判的高度形式化的合同法體系提供了正當(dāng)性辯護(hù)?！　〉谌帍木唧w法律部門(mén)轉(zhuǎn)向了規(guī)范法律理論的一般問(wèn)題。第十章從效率、財(cái)富再分配、自治權(quán)的角度討論了法律與社會(huì)規(guī)范。該章批評(píng)了認(rèn)為社會(huì)規(guī)范有效率的觀點(diǎn)，主張社會(huì)規(guī)范經(jīng)常存在機(jī)能障礙。然而這一章也批評(píng)了一種影響日盛的論點(diǎn)，即政府應(yīng)該自覺(jué)地嘗試改變社會(huì)規(guī)范。該章論辯，強(qiáng)有力的社會(huì)規(guī)范約束著政府行動(dòng)者，改變社會(huì)規(guī)范的努力會(huì)造成無(wú)法預(yù)見(jiàn)的規(guī)范洪流。第十一章論辯了，人們出于策略上的原因而經(jīng)常從事“有原則的”行為，而且考察了這一主張對(duì)于社會(huì)政策的意蘊(yùn)。第十二章對(duì)下述觀點(diǎn)提出了批評(píng)：美國(guó)的社群已經(jīng)衰落；法律或者市場(chǎng)與社群相互沖突?！　”緯?shū)有三個(gè)目標(biāo)。第一個(gè)目標(biāo)是展示博弈論的概念對(duì)于理解法律問(wèn)題的價(jià)值。不過(guò)本書(shū)不是一本教科書(shū)或者文獻(xiàn)綜述；[14] 這里的論證應(yīng)該看作是博弈論用途的一些例證。一個(gè)更具野心的目標(biāo)是使讀者相信，我所構(gòu)建的旨在闡明一系列法律問(wèn)題的博弈論模型是有用的。第三個(gè)目標(biāo)是使讀者接受關(guān)于法律與非法律形式的規(guī)范之間關(guān)系的幾個(gè)實(shí)質(zhì)性論斷。這些論斷分散于全書(shū)各處，然而有幾個(gè)論題已經(jīng)顯露出來(lái)，值得在這里提及。　　第一個(gè)論題是，社會(huì)規(guī)范被有益地理解為僅僅是行為的常規(guī)，這些行為常規(guī)幾乎沒(méi)有獨(dú)立解釋力和影響行為的外在力量。社會(huì)規(guī)范是我們給行為的規(guī)律性——指在缺乏有組織、有意識(shí)的個(gè)人管理的情況下出現(xiàn)并存續(xù)的行為規(guī)律性——貼的標(biāo)簽。這些行為常規(guī)源自于個(gè)人理性自利行為的互動(dòng)，（為了把利他主義和其他形式的相互依存的效用包括在內(nèi)）這里的自利被廣義地理解為驅(qū)使人們?cè)谒猩铑I(lǐng)域里進(jìn)行合作的自我利益。形如“一種社會(huì)規(guī)范引起X或Y結(jié)果”的論斷是空洞的。適當(dāng)?shù)恼摂嗍牵皩で骯或者b的個(gè)體以這種方式互動(dòng)而產(chǎn)生了行為常規(guī)X或者Y，我們把這些行為常規(guī)稱為‘社會(huì)規(guī)范’。”將社會(huì)規(guī)范與其他行為常規(guī)區(qū)分開(kāi)來(lái)的要點(diǎn)是：違反了社會(huì)規(guī)范會(huì)招致懲罰，但這些懲罰是作為人們理性自利行為的結(jié)果而內(nèi)在生發(fā)出來(lái)的?！　〉诙€(gè)論題是，最好把很多法律規(guī)則理解為利用社會(huì)規(guī)范的自主規(guī)制力量的努力。這些努力有時(shí)成功，有時(shí)失??；但重要的是要理解：社會(huì)規(guī)范不大可能因政府簡(jiǎn)單的、個(gè)別的、低成本的干預(yù)而改變，盡管此類建議在文獻(xiàn)中不時(shí)出現(xiàn)；而且，干涉社會(huì)規(guī)范的努力是危險(xiǎn)的，因?yàn)樯鐣?huì)規(guī)范是復(fù)雜的、敏感于一些難以控制的因素，我們對(duì)它們只有一知半解。盡管作為分散的、不受指揮的互動(dòng)的結(jié)果，社會(huì)規(guī)范不斷變化著，然而個(gè)人也可以依照他們所謀求的方向自覺(jué)地改變社會(huì)規(guī)范，其惟一途徑就是違反它們。不僅僅是違反，還要以公開(kāi)的、決然的方式來(lái)違反。許多人致力于這種高風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)范創(chuàng)業(yè)活動(dòng)（norm entrepreneurship），但是政府官員并不處于社會(huì)世界之外，相反，他們處于一種特別易受責(zé)難的位置。他們遵守社會(huì)規(guī)范的可能性遠(yuǎn)大于違反的可能性，所以政府幾乎不會(huì)進(jìn)行社會(huì)規(guī)范的激進(jìn)變革?！　〉谌齻€(gè)論題是，有許多社會(huì)規(guī)范促進(jìn)了社會(huì)福利，但也有許多社會(huì)規(guī)范損害了社會(huì)福利，規(guī)范的價(jià)值主要是一個(gè)歷史偶然事件。第四個(gè)論題與社會(huì)學(xué)學(xué)生很熟悉的一個(gè)歷史論斷——存在著一種法律規(guī)范對(duì)于非法律規(guī)范的漸進(jìn)置換——相關(guān)聯(lián)，即發(fā)生這種置換的部分原因在于立法者和法院尋求消除源自社會(huì)規(guī)范的病征，而不是因?yàn)樯鐣?huì)規(guī)范反映了不為他們所分享的價(jià)值和利益。第五個(gè)論題是，不應(yīng)該像現(xiàn)在流行的那樣悲嘆這種置換，而是應(yīng)該為此慶祝。

書(shū)籍目錄

“世道在變”——法律、社會(huì)規(guī)范與法學(xué)方法論（譯者譯）  第一章 導(dǎo)論：法律與集體行動(dòng)第一編 非法律集體行動(dòng)的模型  第二章 合作的模型與社會(huì)規(guī)范的生產(chǎn)  第三章 理論推廣·反對(duì)意見(jiàn)·替代性理論第二編 法律應(yīng)用  第四章 禮物贈(zèng)與和無(wú)償允諾  第五章 家庭法與社會(huì)規(guī)范  第六章 身份·恥辱·刑法  第七章 投票·政治參與·符號(hào)行為  第八章 種族岐視與民族主義  第九章 合同法與商業(yè)行為第三編 規(guī)范性意蘊(yùn)  第十章 效率與分配正義  第十一章 不可通約性·商品化·貨幣  第十二章 自治權(quán)·隱私·社群致謝參考文獻(xiàn)索引

圖書(shū)封面

圖書(shū)標(biāo)簽Tags

無(wú)

評(píng)論、評(píng)分、閱讀與下載

---

    法律與社會(huì)規(guī)范 PDF格式下載

---