美國(guó)沖突法理論嬗變的法理

前言

可以肯定地說(shuō)，改革開(kāi)放三十多年來(lái)，我國(guó)國(guó)際私法研究已漸入佳境。我們還記得，改革開(kāi)放之初，我國(guó)國(guó)際私法學(xué)界比較多地討論國(guó)際私法的一般問(wèn)題，比如，國(guó)際私法的概念、性質(zhì)、范圍、特點(diǎn)、作用，國(guó)際私法與國(guó)際公法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、民法的關(guān)系等。當(dāng)年剛剛步人國(guó)際私法領(lǐng)域的我也是如此，比較熱衷于國(guó)際私法的基本理論問(wèn)題，比如，曾對(duì)國(guó)際私法的國(guó)際性質(zhì)、沖突法體系等問(wèn)題有濃厚的興趣。后來(lái)，隨著我國(guó)改革開(kāi)放的深入發(fā)展，許多國(guó)際私法學(xué)者認(rèn)識(shí)到國(guó)際私法僅僅研究空虛的理論是不夠的，還要注重解決實(shí)際問(wèn)題，我也曾倡導(dǎo)“少談些主義、多談些問(wèn)題”，大家便把研究逐漸轉(zhuǎn)向國(guó)際民商事交往中以及我國(guó)涉外司法實(shí)踐中的一些具體問(wèn)題。國(guó)際私法的研究成果不再只局限在宏觀的、框架性的、基礎(chǔ)性的研究，而是在一些具體領(lǐng)域逐步深入展開(kāi)。比如，國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法的研究進(jìn)入了實(shí)質(zhì)性的階段，不僅初步澄清了國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法的基本理論問(wèn)題，而且在國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)、國(guó)際貨物運(yùn)輸、國(guó)際代理、國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國(guó)際收養(yǎng)等具體領(lǐng)域取得重大進(jìn)展；國(guó)別國(guó)際私法研究取得了豐碩成果，扛鼎之作就是韓德培教授與韓健教授合著的《美國(guó)國(guó)際私法導(dǎo)論》，一些博士生也先后完成了瑞士、澳大利亞、加拿大、荷蘭、德國(guó)、俄羅斯等國(guó)的國(guó)際私法研究；區(qū)際法律沖突問(wèn)題的研究更加具體、務(wù)實(shí)和深入。

內(nèi)容概要

本書(shū)主要運(yùn)用歷史分析和比較分析方法，論證了美國(guó)沖突法理論從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的嬗變其實(shí)是法律形式主義和法律現(xiàn)實(shí)主義在沖突法舞臺(tái)上的輪番展演。全書(shū)按照歷史脈絡(luò)，首先厘清美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的法律觀是規(guī)則懷疑主義、法律功能主義和規(guī)則細(xì)化主義，其次揭示蘭德?tīng)柕姆尚问街髁x如何支配了比爾的既得權(quán)理論及其編撰的《沖突法重述(第一次)》，再次剖析四位堅(jiān)信法律現(xiàn)實(shí)主義的沖突法學(xué)者在20世紀(jì)早期針對(duì)比爾的理論與規(guī)則的深刻批判，最后精選五種最具代表性的美國(guó)現(xiàn)代沖突法理論條分縷析其如何體現(xiàn)了法律現(xiàn)實(shí)主義的內(nèi)涵。本書(shū)資料新穎翔實(shí)、論證嚴(yán)密清晰，美國(guó)沖突法理論從傳統(tǒng)向現(xiàn)代嬗變的真實(shí)軌跡、其法理根基和相互關(guān)系，將在本書(shū)中得以一一呈現(xiàn)。

作者簡(jiǎn)介

許慶坤，男，山東省嘉祥縣人。1994年在山東大學(xué)取得法學(xué)學(xué)士學(xué)位，1999年在武漢大學(xué)取得國(guó)際法碩士學(xué)位，2007年在山東大學(xué)取得法學(xué)理論博士學(xué)位。2008年起在武漢大學(xué)國(guó)際法研究所法學(xué)博士后流動(dòng)站從事美國(guó)沖突法研究?，F(xiàn)為山東大學(xué)副教授、中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)理事。2005年至2006年在美國(guó)愛(ài)默雷(Emory)大學(xué)法學(xué)院訪學(xué)一年，2004年在英國(guó)卡迪夫(cardiff)大學(xué)法學(xué)院短期訪學(xué)。1995年至今在《中國(guó)國(guó)際私法與比較法年刊》、《民商法論叢》、《環(huán)球法律評(píng)論》、《比較法研究》、《清華法學(xué)》等刊物上發(fā)表論(譯)文近二十篇，其中多篇被中國(guó)人民大學(xué)《復(fù)印報(bào)刊資料》全文轉(zhuǎn)載，并與他人合著多部著作?，F(xiàn)主要研究方向?yàn)閲?guó)際私法和美國(guó)法。

書(shū)籍目錄

導(dǎo)  言第一章 美國(guó)沖突法理論嬗變的法理基石  一、美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義興起的背景  二、美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的主要內(nèi)容    (一)　規(guī)則懷疑主義    (二)　法律功能主義    (三)　規(guī)則細(xì)化主義    三、小結(jié)第二章　沖突法領(lǐng)域的法律形式主義  一、《沖突法重述(第一次)》和既得權(quán)理論    (一)　《沖突法重述(第一次)》    (二)　既得權(quán)理論  二、比爾規(guī)則和理論的法理基礎(chǔ)與時(shí)代背景    (一)　比爾規(guī)則和理論的法理基礎(chǔ)    (二)　比爾規(guī)則和理論的時(shí)代背景  三、小結(jié)第三章　法律現(xiàn)實(shí)主義者的早期反擊  一、庫(kù)克的“本地法說(shuō)”(一)　庫(kù)克的現(xiàn)實(shí)主義法律觀    (二)　庫(kù)克的“本地法說(shuō)”    (三)　小結(jié)  二、安特馬和勞倫森的批判與反思    (一)　安特馬的批判與反思    (二)　勞倫森的批判與反思    (三)　小結(jié)  三、凱弗斯的“規(guī)則和結(jié)果選擇說(shuō)”    (一)　批判法域選擇規(guī)則    (二)　規(guī)則和結(jié)果選擇說(shuō)    (三)　小結(jié)第四章　規(guī)則懷疑主義與特別的政策分析方法  一、“法律適用興趣分析說(shuō)”的建構(gòu)思路    (一)　柯里對(duì)比爾規(guī)則的批判      (二)　法律適用興趣分析方法  二、“法律適用興趣分析說(shuō)”的法律現(xiàn)實(shí)主義之維  三、小結(jié)第五章　尋找真實(shí)的規(guī)則  一、批駁普遍主義法學(xué)派與尋找“真實(shí)規(guī)則”  二、法院地法與適當(dāng)法院  三、小結(jié)第六章　從規(guī)則到原則  一、“優(yōu)先選擇原則說(shuō)”的價(jià)值取向與哲理基礎(chǔ)    (一)　“優(yōu)先選擇原則說(shuō)”的價(jià)值取向    (二)　“優(yōu)先選擇原則說(shuō)”的哲理基礎(chǔ)  二、“優(yōu)先選擇原則”的主要內(nèi)容　……第七章　揭示“行為中的法”第八章　從政策分析到規(guī)則構(gòu)建結(jié)語(yǔ)參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

運(yùn)動(dòng)研究有限，僅有的成果也是不乏錯(cuò)誤、難以為據(jù)。①筆者在這次學(xué)術(shù)跋涉中，深深體會(huì)到諸多學(xué)者不愿陷入其中的苦楚。但是，美國(guó)沖突法理論是座必須翻越的高山。不理解理論，便無(wú)從理解美國(guó)沖突法制度。吸收百家之長(zhǎng)，方能成一家之言。錯(cuò)過(guò)借鑒美國(guó)沖突法理論之精華，我國(guó)沖突法制度和理論的建構(gòu)必然留下遺憾。不理解過(guò)去，無(wú)以把握現(xiàn)在和預(yù)測(cè)未來(lái)。欠缺對(duì)美國(guó)已有沖突法理論的研究，即使研究所謂再“前沿”的課題也會(huì)顯出功力不足，難以避免錯(cuò)誤迭出。這是中國(guó)早期沖突法學(xué)者本應(yīng)完成的艱難任務(wù)，但由于諸多時(shí)代限制，至今依然是個(gè)未解的難題。筆者憑借年輕人的激情和精力，早在幾年前就萌生了研究這一課題的熱望；加之有幸獲得國(guó)家留學(xué)基金管理委員會(huì)和山東大學(xué)的資助，在美國(guó)苦讀一年，其間得以同愛(ài)默雷（Emory）大學(xué)法學(xué)院的伯爾曼（H.Bermann）教授當(dāng)面請(qǐng)教美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)的始末和具體內(nèi)容，同彼得·海教授多次交流對(duì)美國(guó)沖突法理論的見(jiàn)解并堅(jiān)持聽(tīng)完了他的沖突法課程；愛(ài)默雷法學(xué)院圖書(shū)館藏書(shū)的豐富以及館際互借的快捷便利令筆者驚嘆并受益匪淺；互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代帶來(lái)的獲取信息的便利也是本研究得以完成的不可或缺的條件；還有國(guó)內(nèi)諸多師長(zhǎng)、同事、朋友的鼓勵(lì)和幫助令筆者一直感恩地勤耕不輟，終于初步領(lǐng)略了美國(guó)沖突法理論的迷人魅力并形諸文字。

后記

第二次世界大戰(zhàn)之后，美國(guó)沖突法理論獨(dú)領(lǐng)世界沖突法研究風(fēng)氣之先，而其法理底色則為法律現(xiàn)實(shí)主義。五年前，我就為這一論斷所吸引，但當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)研究成果對(duì)此卻語(yǔ)焉不詳且多有抵牾甚至舛誤之處。明察美國(guó)沖突法理論的奧妙，深究其法理意蘊(yùn)，便成為我有意攻克的難關(guān)。真正下定決心并非易事。當(dāng)時(shí)，國(guó)內(nèi)有關(guān)美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的只言片語(yǔ)令人如墜霧中，關(guān)于美國(guó)沖突法理論的研究成果同樣令人疑竇重生。我對(duì)這一高難度的選題曾經(jīng)躊躇不定。時(shí)任山東大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)的梁慧星先生多次對(duì)我面授治學(xué)從業(yè)之道，鼓勵(lì)我利用科研青春的黃金時(shí)光攻克有價(jià)值的研究課題。讀博期間，梁先生多次為我解答與沖突法相關(guān)的民商法難題。正是梁先生的指點(diǎn)和鼓勵(lì)使我堅(jiān)定了信心并順利完成研究。先生之恩，我會(huì)永遠(yuǎn)銘記在心。承蒙謝暉教授不棄，我有幸忝入門(mén)下。謝老師勤于治學(xué)，著述甚豐?！皣?yán)謹(jǐn)治學(xué)、勤奮寫(xiě)作”，這種治學(xué)方法令我頗受啟發(fā)。我因此拋卻不輕易動(dòng)筆的習(xí)慣，及時(shí)將讀書(shū)心得行之成文，初步領(lǐng)略了科研樂(lè)趣。三年多的博士攻讀時(shí)光中，我遭遇不少學(xué)習(xí)和研究障礙，謝老師多次鼎力相助，方使我得以從容耐心為文。為我此次專著出版，謝老師百忙中撥冗作序。

編輯推薦

《美國(guó)沖突法理論嬗變的法理:從法律形式主義到法律現(xiàn)實(shí)主義》是由商務(wù)印書(shū)館出版的。

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