刑法問(wèn)題與利益思考

前言

　　中國(guó)人民大學(xué)出版社推出的“臺(tái)灣法學(xué)研究精要叢書”連續(xù)引入我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法學(xué)領(lǐng)域的拔尖之作，在祖國(guó)大陸法學(xué)界產(chǎn)生了積極的學(xué)術(shù)影響。整套叢書開始出版的主要是民商法、行政法和訴訟法方面的著作，現(xiàn)在又要陸續(xù)推出刑法系列，這是令人欣慰的?！　∨_(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)和大陸的刑法學(xué)之間存在密切聯(lián)系。臺(tái)灣的老一輩刑法學(xué)家韓忠謨教授等，都是在祖國(guó)大陸完成學(xué)業(yè)以后去臺(tái)灣的，可以說(shuō)是在臺(tái)灣承續(xù)了自清末以降從大陸法學(xué)引入的刑法學(xué)傳統(tǒng)。在大陸上個(gè)世紀(jì)80年代初開始恢復(fù)刑法學(xué)的學(xué)術(shù)研究的時(shí)候，又恰恰是臺(tái)灣的刑法學(xué)著作起到了一定的啟蒙作用。例如韓忠謨教授的《刑法原理》一書就以影印的方式在大陸出版，為我們當(dāng)時(shí)了解刑法理論研究的世界現(xiàn)狀打開了一扇學(xué)術(shù)的門窗。此后，隨著大陸刑法學(xué)理論迅速發(fā)展，尤其是大陸法學(xué)和英美法學(xué)的刑法學(xué)教科書和專著大量地翻譯出版。

內(nèi)容概要

本書討論了故意及過(guò)失、“行為”的概念、詐欺等財(cái)產(chǎn)犯罪，不作為犯與客觀歸責(zé)、容許風(fēng)險(xiǎn)、不法意識(shí)與犯罪結(jié)構(gòu)、濫用商標(biāo)行為之刑事責(zé)任、法條競(jìng)合與想象競(jìng)合等專題。作者通過(guò)對(duì)這些專題的深入思考，提出對(duì)既有通說(shuō)的批判，以求用誠(chéng)實(shí)的批判和探討。尋求真正理解問(wèn)題和解決問(wèn)題的途徑。在方法上，作者認(rèn)為人類一切活動(dòng)的目的，是對(duì)生活利益的追求。法律問(wèn)題的形成，事實(shí)上來(lái)自利益的沖突。因此，形成刑法命題的原則，即在于如何透過(guò)刑法上的命題來(lái)幫助人有效、經(jīng)濟(jì)而且衡平地得到所要的利益，并且拒絕付出沒(méi)有意義的成本。

作者簡(jiǎn)介

黃榮堅(jiān)，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系畢業(yè)，德國(guó)波恩大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)任臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系教授。

書籍目錄

刑法解題——關(guān)于故意及過(guò)失刑法上的“行為”概念刑法解題——關(guān)于詐欺等財(cái)產(chǎn)犯罪刑法解題——關(guān)于不能未遂不作為犯與客觀歸責(zé)刑法解題——關(guān)于不法意識(shí)及犯罪結(jié)構(gòu)論海盜罪的犯罪構(gòu)成要件從容許風(fēng)險(xiǎn)概念看和平內(nèi)亂罪濫用商標(biāo)行為之刑事責(zé)任雙重評(píng)價(jià)禁止與法條競(jìng)合犯罪的結(jié)合與競(jìng)合

章節(jié)摘錄

　　一、因果行為論　　行為是人的意志所支配的改變外在世界的身體行動(dòng)。所謂經(jīng)由意志所支配的身體行動(dòng)按照因果行為論者V.Liszt的意思是經(jīng)由想象及經(jīng)由運(yùn)動(dòng)神經(jīng)的內(nèi)在作用所引致的肌肉的用力。這里區(qū)別行為的標(biāo)準(zhǔn)是人的身體行動(dòng)是否由意志所支配，至于意志的具體內(nèi)容是什么則并非所問(wèn)，例如一個(gè)人早上上股票市場(chǎng)時(shí)所想的和做的，大致上是開著車子到他開戶的證券交易所去把股票喊進(jìn)或殺出，由于這整個(gè)行動(dòng)過(guò)程是由一個(gè)人的想象和神經(jīng)所控制的，所以這是行為?，F(xiàn)在假設(shè)這個(gè)駕駛?cè)嗽诼飞献矀诵腥耍敲措m然他主觀上并沒(méi)有撞傷人的認(rèn)識(shí)和意思，可是從因果行為論的角度來(lái)看，這個(gè)撞傷人的現(xiàn)象還是一個(gè)人的行為，因?yàn)椴还苓@個(gè)駕駛?cè)诵睦锞唧w上想的是什么(不管那是買股票的意志還是買菜的意志或是要撞人的意志)，他的動(dòng)作過(guò)程總是由意志所支配的。又例如制造菜刀的鐵匠，雖然他不知道后來(lái)會(huì)有人拿這把菜刀去殺人，可是由于制造菜刀是一個(gè)經(jīng)由意志所支配的動(dòng)作，所以它還是一個(gè)行為；如果說(shuō)制造菜刀并不構(gòu)成犯罪，那并不是因?yàn)橹圃觳说恫皇且粋€(gè)行為，而是因?yàn)檫@個(gè)行為對(duì)所發(fā)生的殺人結(jié)果而言欠缺其他的可歸責(zé)的要素。　　對(duì)于因果行為論最常見的批評(píng)如下：(1)因果行為論所說(shuō)的意志僅僅是行為之所以成為行為的條件而已。然而人類行為的特質(zhì)并不在其以意志為條件而已，而是在其為追求某一特定目的意志所支配，因此架構(gòu)人類行為的意志不應(yīng)只是一個(gè)任意的“盲目的意志”，而是一個(gè)有特定方向的意志。(2)因果行為論的“行為”概念沒(méi)有辦法把不作為包括進(jìn)去，即使因果行為論者把“行為”的定義由人的意志所支配的身體行為擴(kuò)大為人的意志所支配的舉止，但這也僅止是術(shù)語(yǔ)上的轉(zhuǎn)換而已，因?yàn)椴蛔鳛闊o(wú)論如何不可能是一種身體的動(dòng)作或用力。(3)因果行為論的“行為”概念過(guò)廣，以至于與犯罪行為沒(méi)有什么關(guān)聯(lián)的舉動(dòng)也被當(dāng)作行為來(lái)看，并因而喪失行為概念對(duì)確定犯罪應(yīng)有的過(guò)濾功能，例如殺人犯的母親生殺人犯，在因果行為論下也被當(dāng)作發(fā)生殺人事件的條件來(lái)看。二、目的行為論　　行為是人為達(dá)到一定目的而在評(píng)估各個(gè)可能結(jié)果后的有計(jì)劃的行動(dòng)，這是目的行為論對(duì)于“行為”的看法。它的概念基礎(chǔ)在于人類行為的目的性(參考前面對(duì)于因果行為論的批評(píng)所述)，認(rèn)為支配達(dá)到一定目的的因果歷程的意志是“目的行為的脊椎”。這里所說(shuō)的“意志”并不是不拘內(nèi)容的泛意志，而是特定意志，例如殺人的意志、強(qiáng)盜的意志或毀損的意志。殺人的意志不是殺人行為之所以成為行為所必須具備的意志，而殺人的意志也不符合毀損行為之所以成為行為所必須具備的意志。殺人行為之所以成為行為所必須具備的意志是殺人的意志，而毀損行為之所以成為行為所必須具備的意志一定是毀損的意志。Welzel對(duì)于人的目的行為做分析，認(rèn)為人的行為可以分成兩個(gè)階段，首先是行為人想到一個(gè)目的，選擇達(dá)到目的所必要的工具并考慮其附帶結(jié)果，然后是使構(gòu)想付諸實(shí)現(xiàn)。例如某甲想要取得某乙手上的鉆戒(最后目的：據(jù)為已有)，起先打算用一條繩子(工具)使用暴力把某乙勒昏(中間目的)，后來(lái)考慮到這種方法也有可能致某乙于死(附帶結(jié)果)，于是另謀用沙袋(新的工具)攻擊某乙頭部，并著手實(shí)施。由于沙袋攻擊無(wú)效(中間目的未能達(dá)到)，某甲重拾舊計(jì)，用繩子把某乙勒昏(中間目的達(dá)到)并取走鉆戒(最后目的達(dá)到)，其間因?yàn)橄率诌^(guò)重致使某乙死亡(附帶結(jié)果發(fā)生)。在這個(gè)例子當(dāng)中，某甲不只是有目的性的強(qiáng)盜(強(qiáng)盜行為)，而且也是有目的性的殺人(殺人行為)。又例如護(hù)士為了止痛而為病人注射嗎啡針劑，不意因過(guò)量致使病人死亡；護(hù)士所做的固然是一個(gè)目的性的注射行為，卻不是一個(gè)目的性的殺人行為。。我們從Welzel舉例所做的說(shuō)明可以看得出來(lái)，Welzel所說(shuō)的“目的”并不是狹義的僅指行為人所追求的情狀，而是指行為人對(duì)于行為的結(jié)果及附帶結(jié)果的認(rèn)識(shí)，所以在第二個(gè)例子當(dāng)中，如果護(hù)士在行為時(shí)也想到可能會(huì)有病人死亡的附帶結(jié)果發(fā)生，那么護(hù)士所為同時(shí)也是一個(gè)殺人行為。因此目的行為論者透過(guò)“目的”的主張所要強(qiáng)調(diào)的就是：一個(gè)人如果對(duì)法益侵害已有預(yù)見而猶為之，才算是一種態(tài)度的表達(dá)，從而也才是刑法所要規(guī)范的對(duì)象。亦即，這里所說(shuō)的“目的”的意思和“故意”的意思是一樣的?！　∧康男袨檎撝詮?qiáng)調(diào)行為的目的性，緣起于它對(duì)“不法”的觀念：人的行為的不法，不應(yīng)該僅指其外在的因果現(xiàn)象，而應(yīng)該是一種破壞法律規(guī)范的意思的表達(dá)，否則人類的不法行為就和自然界的天災(zāi)沒(méi)有什么兩樣了。　　社會(huì)行為論者對(duì)于目的行為論的批評(píng)首先是目的行為論的“行為”概念無(wú)法包括無(wú)意識(shí)的過(guò)失行為，因?yàn)闊o(wú)意識(shí)過(guò)失行為的行為人在行為時(shí)根本沒(méi)有預(yù)見到行為所發(fā)生的結(jié)果，所以不符合“目的行為”的定義。其次是目的行為論的“行為”概念無(wú)法包括不作為，因?yàn)樵诓蛔鳛榈那闆r下沒(méi)有辦法經(jīng)由意志的推動(dòng)去支配因果歷程?！按送庖嘤姓J(rèn)為，如果目的行為論的用意就是在過(guò)濾那些對(duì)刑法而言沒(méi)有意義的態(tài)度，那么我們也不需要一個(gè)獨(dú)立的行為理論了，因?yàn)槲覀冊(cè)趥€(gè)別的犯罪審查當(dāng)中已經(jīng)會(huì)檢討到行為人是否有避免結(jié)果發(fā)生的可能性的問(wèn)題。三、社會(huì)行為論　　社會(huì)行為論者欲求折中因果行為論及目的行為論，認(rèn)為行為并非是單純的因果歷程，但亦不必決定于個(gè)別的特定的意志。行為是人的意志所支配的社會(huì)重要的舉止”，這是社會(huì)行為論者對(duì)“行為”的大致上的看法，并且認(rèn)為這樣的“行為”觀念不僅指涉故意作為的情形，而且可以涵蓋過(guò)失行為和不作為而彌補(bǔ)因果行為論和目的行為論的不足。所謂“社會(huì)重要”指行為對(duì)于刑法上歸責(zé)的判斷具有意義者而言，例如一個(gè)人在電視轉(zhuǎn)播上看著一個(gè)劃水選手在海上滅頂，他并不會(huì)因此被認(rèn)為是不作為(未施援手)，因?yàn)樗膽B(tài)度從刑法的角度來(lái)看沒(méi)有任何最起碼的意義。相同的道理，如果一個(gè)同時(shí)在海邊游泳的人看到這一情景而嚇昏了，我們也不會(huì)說(shuō)他當(dāng)時(shí)未施援手是一種刑法上的不作為(行為)。但是相反的，一個(gè)同時(shí)在場(chǎng)的劃水選手或游泳的人如果眼睜睜地看著遇難者滅頂，那么他的態(tài)度從刑法的角度來(lái)看是有值得商榷的余地，所以這種態(tài)度就構(gòu)成刑法上的行為?！　『蜕鐣?huì)行為論相類似的，還有其他學(xué)者也試圖折中于因果行為論和目的行為論之間而為“行為”提出一個(gè)較社會(huì)行為論所說(shuō)的“社會(huì)重要”更為清晰的標(biāo)準(zhǔn)。

編輯推薦

　　收集了作者在1995年8月之前所發(fā)表的一些論文，用以記錄個(gè)人對(duì)一些刑法問(wèn)題的思考過(guò)程，主要包括有刑法解題——關(guān)于故意及過(guò)失、刑法上的"行為"概念、刑法解題——關(guān)于詐欺等財(cái)產(chǎn)犯罪等十一篇論文。刑法問(wèn)題最后解決的標(biāo)準(zhǔn)，并不是在學(xué)說(shuō)或判例的本身，也不是在法律的形式，而是在我們生活利益的衡量。越能夠使這個(gè)社會(huì)的人們得到最大生活利益的主張，越有其法律上的正當(dāng)性。

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