行政特許的私法分析

前言

2003年8月27日，我國(guó)通過(guò)了《行政許可法》，確立了在行政許可領(lǐng)域個(gè)人自治優(yōu)先、市場(chǎng)優(yōu)先、自律優(yōu)先與事后機(jī)制優(yōu)先的原則。這一立法價(jià)值取向使《行政許可法》獲得了高度評(píng)價(jià)和廣泛贊譽(yù)。按照《行政許可法》的規(guī)定，行政特許是適用于有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等需要賦予特定權(quán)利的許可，是行政許可的一種特殊類(lèi)型。2007年3月16日通過(guò)的《物權(quán)法》規(guī)定了屬于國(guó)家所有的自然資源，并將依法取得的建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)確立為用益物權(quán)，在民事基本法中明確了適用行政特許的自然資源的范圍以及經(jīng)行政特許取得的自然資源使用權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)?！缎姓S可法》和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定為我國(guó)行政特許制度勾勒了基本框架。我國(guó)是以社會(huì)主義公有制為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的國(guó)家，礦藏、水流、海域、無(wú)線電頻譜資源屬于國(guó)家所有，土地、森林、草原、灘涂、荒地等自然資源基本上屬于國(guó)家所有，因此，行政特許在我國(guó)具有特別重要的意義。然而，囿于我國(guó)傳統(tǒng)行政體制的影響，《行政許可法》和《物權(quán)法》的規(guī)定不甚完備，相關(guān)法律法規(guī)不配套，理論研究不足，特別是傳統(tǒng)行政管理觀念的頑強(qiáng)表現(xiàn)等多方面的原因，《行政許可法》實(shí)施過(guò)程中發(fā)生了一些背離立法精神的問(wèn)題。這些問(wèn)題的存在，不僅影響了行政特許制度的有效實(shí)施和功能發(fā)揮，而且衍生了行政不當(dāng)干預(yù)民事、公權(quán)侵害私權(quán)、人為制造壟斷、妨礙市場(chǎng)開(kāi)放和公平競(jìng)爭(zhēng)等弊害，直接影響到我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的成敗。因此，加強(qiáng)對(duì)行政特許制度的理論研究，實(shí)在是我國(guó)法學(xué)界的時(shí)代課題。

內(nèi)容概要

本書(shū)首次從私法視角對(duì)行政特許制度進(jìn)行了全面，系統(tǒng)的研究，在行政特許的理論中引入了私法的理念，并在私法的理論框架中對(duì)行政特許的客體、功能、法律構(gòu)造，特許權(quán)的法律性質(zhì)和地位等基本問(wèn)題進(jìn)行了深入的探討和理論構(gòu)建，形成了一個(gè)較為完整的行政特許理論體系。在此基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)行政特許立法和實(shí)踐的改進(jìn)和完善提出了建設(shè)性的構(gòu)想和建議，對(duì)完善我國(guó)行政特許法律體系有重要的參考價(jià)值。

作者簡(jiǎn)介

王智斌，女，四川成都人，1971年出生。分別于1989-1993、1993-1996、2004-2007年就讀于西南政法大學(xué)，取得法學(xué)學(xué)士學(xué)位、民商法碩士學(xué)位、民商法博士學(xué)位。1996年碩士研究生畢業(yè)后一直在珠海市人大常委會(huì)從事地方立法工作，現(xiàn)任法制工作委員會(huì)副主任。在《政法論壇》、《行政法學(xué)研究》等期刊上發(fā)表專(zhuān)業(yè)論文近十篇，部分文章觀點(diǎn)為《新華文摘》、《中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘》轉(zhuǎn)載；在“法制日?qǐng)?bào)》，《檢察日?qǐng)?bào)》、《人民法院報(bào)》等報(bào)刊上發(fā)表專(zhuān)業(yè)文章多篇。

書(shū)籍目錄

序?qū)ёx引論第一章　行政特許的概念　——與民事許可相比較　第一節(jié)  民事許可與行政許可　第二節(jié)　行政特許的概況　第三節(jié)　行政特許的界定　小結(jié)　第二章　行政特許的客體　——國(guó)家公產(chǎn)的論爭(zhēng)　第一節(jié)　公產(chǎn)的概念　第二節(jié)　公產(chǎn)的性質(zhì)　第三節(jié)　公產(chǎn)的構(gòu)成　小結(jié)　第三章　行政特許的功能　——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為進(jìn)路　第一節(jié)　行政特許與知識(shí)產(chǎn)權(quán)　第二節(jié)　資源的類(lèi)型化　第三節(jié)　資源的分散利用　小結(jié)第四章　行政特許的構(gòu)造　——契約關(guān)系的審視　第一節(jié)　行政特許的授予　第二節(jié)　特許合同的性質(zhì)　第三節(jié)　多元視角下的行政特許　小結(jié)第五章　特許權(quán)的性質(zhì)　——以公權(quán)私權(quán)為語(yǔ)境　第一節(jié)　財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)造中的特許權(quán)　第二節(jié)　公權(quán)私權(quán)語(yǔ)境下的特許權(quán)　小結(jié)第六章　特許權(quán)的地位　——物債二元結(jié)構(gòu)的考察　第一節(jié)　物權(quán)抑或債權(quán)：特許權(quán)的本質(zhì)　第二節(jié)　法定還是自由：特許物權(quán)的創(chuàng)設(shè)　第三節(jié)  用益物權(quán)抑或準(zhǔn)物權(quán)：特許權(quán)的定位　小結(jié)第七章　行政特許的實(shí)例分析　——以出租車(chē)經(jīng)營(yíng)許可為例　第一節(jié)　數(shù)量管制　第二節(jié)　主體管制模式　第三節(jié)　車(chē)輛管制模式　小結(jié)第八章　《行政許可法》的創(chuàng)新與缺憾　　第一節(jié)  聽(tīng)證程序：行政權(quán)力的軟化與聽(tīng)證方式的掛一漏萬(wàn)　第二節(jié)　行政特許：私法方法的運(yùn)用與特許的濫用　第三節(jié)　信賴(lài)保護(hù)：行政許可財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的確立及其不徹底性第九章　建立公私法兼容的行政特許制度　第一節(jié)　行政特許范圍的完善　第二節(jié)  行政特許配置方式的完善　第三節(jié)　行政特許效力的完善后記

章節(jié)摘錄

一、國(guó)外與特許有關(guān)的概念在德國(guó)，法律上沒(méi)有特許的統(tǒng)一定義，在行政法理論中有“控制性許可”與“特別許可”之分。在控制性許可中，行政機(jī)關(guān)在具體事件中事先審查是否違反特定的實(shí)體法規(guī)定，只要該行為符合實(shí)體法律規(guī)定即予以許可。控制性許可就好像高高豎起的欄桿，欄桿控制之下的便不得入內(nèi)。如建設(shè)許可、職業(yè)法上的許可（旅店經(jīng)營(yíng)許可、零售業(yè)許可）、聯(lián)邦公害防治法上的設(shè)施許可。特別許可，是法律將某種行為作為具有社會(huì)危害性或者不符合社會(huì)理想的行為予以普遍禁止，但在特別規(guī)定的例外情況下又賦予當(dāng)事人從事該禁止行為的自由，籍此消除因法律的嚴(yán)格規(guī)定而產(chǎn)生的困境。因此，特別許可，又稱(chēng)為豁免或者免除。如議會(huì)周?chē)欢▍^(qū)域不得集會(huì)，但特別許可除外。二者的區(qū)別主要在于：控制性許可是權(quán)利自由行使的恢復(fù)，它是在出于預(yù)防性控制的需要對(duì)某些活動(dòng)自由予以臨時(shí)、普遍限制的情況下對(duì)活動(dòng)自由的恢復(fù)，而特別許可則擴(kuò)大了公民權(quán)利的范圍，公民據(jù)此可以從事法律禁止、但例外情況下準(zhǔn)許的行為。②在法國(guó)，特許一詞（La concession）在行政法上經(jīng)常使用，但沒(méi)有確定的意義。通常是指和行政機(jī)關(guān)簽訂合同，得到特別允許做某種行為，或使用公產(chǎn)的權(quán)利，不是公務(wù)的管理方式，例如，公產(chǎn)制度中道路獨(dú)占使用的特許。公務(wù)的特許與此不同，是公務(wù)管理的一種方式。法國(guó)行政法上的公務(wù)特許是指行政主體和其他法律主體簽訂合同，由后者以自己的費(fèi)用和責(zé)任管理某種公務(wù)，管理活動(dòng)的費(fèi)用和報(bào)酬來(lái)自使用人的收費(fèi)，盈虧都由受特許人承擔(dān)。③在日本，“許可”與“特許”和“認(rèn)可”是不同的?！霸S可”是指對(duì)法律規(guī)定的一般禁止的行為，在特定場(chǎng)合、對(duì)特定的人解除其禁止的行政行為。

后記

2004年10月，因公前往歐洲作短期訪問(wèn)。經(jīng)過(guò)16個(gè)小時(shí)穿越黑暗的飛行，首抵羅馬，由此開(kāi)始了一趟多姿多彩的歐洲大陸之旅。此前2個(gè)月，我考回了母校西南政法大學(xué)攻讀民商法博士，開(kāi)始了另一段旅程。它，同樣始于羅馬。行程從羅馬開(kāi)始，方向“西北偏北”，經(jīng)奧地利，過(guò)德國(guó)，到法國(guó)，直至荷蘭，復(fù)又返德，波瀾壯闊的樂(lè)章在科隆大教堂的雄偉氣勢(shì)中戛然而止。歐洲大陸三千里，看山是山，看水是水，抑或看山不是山，看水不是水，全在個(gè)人的修養(yǎng)與心境。入眼入心的，或許是建筑、是田野、是女郎，是藝術(shù)、是哲學(xué)、是歷史……而我看到的分明是一部“民法法系的發(fā)達(dá)史”。法學(xué)，是羅馬人的貢獻(xiàn)。羅馬人，是法律的天才?！霸诹_馬，法律老早就成為一種科學(xué)了。”羅馬法以其理性之故散發(fā)著持久而深遠(yuǎn)的影響力。“它的影響不僅遍及世界，而且還締造了一個(gè)民法法系”。不僅如此，“在羅馬私法的土壤上，建成了后來(lái)作為所有法律知識(shí)必要范疇的概念設(shè)置”。因而，“即使在今天，成長(zhǎng)中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進(jìn)入法學(xué)概念世界”。羅馬法，法律道路的起點(diǎn)。較之歐洲大陸上大大小小的凱旋門(mén)和英雄廣場(chǎng)所紀(jì)念的金戈鐵馬的征服史，大陸法系私法的古典史似乎更是一段極容易讓歐洲人緬懷盛世重歸榮光的歷史。

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《行政特許的私法分析》為憲政論叢之一。

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