刑事法判解（第12卷）

內(nèi)容概要

　　《刑事法判解（第12卷）》從形式到內(nèi)容均發(fā)生了很大變化，在人民法院出版社的支持下，我們還會進(jìn)一步加快出版周期，以每年推出4卷的頻率，為廣大的理論工作者和司法實務(wù)工作者們提供更多的“亮劍”機(jī)會，刊發(fā)更多更好的優(yōu)秀文章。

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【本卷專題】南京網(wǎng)游外掛案與非法經(jīng)營罪捍衛(wèi)罪刑法定原則重于維護(hù)游戲規(guī)則——評江蘇省南京市網(wǎng)游外掛代練案的判決內(nèi)容摘要：　“使用外掛代練”不同于“制作、出售、運營外掛”：前者是后者的下游行為；根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，前者屬于“故意避開技術(shù)措施”的行為，而根據(jù)司法解釋，后者系出版非法出版物的行為?！笆褂猛鈷齑殹卑笆褂猛鈷臁迸c“代練”兩層含義。代練本身并不違法，使用外掛不是非法出版。不能直接以社會危害性的判斷取代犯罪構(gòu)成符合性的判斷。不明確的刑法規(guī)定是不合理的，對不明確的刑法規(guī)定進(jìn)行無限的擴(kuò)大解釋更不合理?！笆褂猛鈷齑殹迸c非法經(jīng)營罪的行為類型相去甚遠(yuǎn)。以非法經(jīng)營罪懲罰外掛代練行為嚴(yán)重違反了罪刑法定原則?！　　　￡P(guān)鍵詞：使用外掛；代練；非法經(jīng)營罪非法經(jīng)營罪兜底項的規(guī)范理解內(nèi)容摘要：理論上對于非法經(jīng)營罪作為口袋罪的詬病，在于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這一兜底性條款含義的模糊性。本文從立法與司法實踐中所表達(dá)的立場出發(fā)，結(jié)合刑法教義學(xué)的相關(guān)理論揭示了“其他”條款的規(guī)范含義，即在內(nèi)涵上其須與國家有關(guān)主管部門的相關(guān)許可證相關(guān)聯(lián)，在外延上，從刑法與附屬刑法的關(guān)系上，強調(diào)刑法的最后手段性，以此明確了非法經(jīng)營罪的適用范圍。同時，針對理論上關(guān)于非法經(jīng)營罪的存廢之爭，作者提出，面對變動不居的市場圖景，較之于對兜底項的徹底放棄，通過教義學(xué)上的解釋對非法經(jīng)營罪進(jìn)行口徑緊縮、邊界框定與理性適用顯得更為關(guān)鍵與合理?！　　　￡P(guān)鍵詞：非法經(jīng)營罪；規(guī)范含義；兜底項網(wǎng)絡(luò)“外掛”相關(guān)行為的刑法評價內(nèi)容摘要：當(dāng)前刑事司法實踐中受到刑罰處罰的“網(wǎng)絡(luò)游戲外掛”相關(guān)的行為包括了制作運營網(wǎng)絡(luò)外掛的行為與使用網(wǎng)絡(luò)外掛牟利的行為。對制作運營網(wǎng)絡(luò)外掛行為的定性存在侵犯著作權(quán)罪和非法經(jīng)營罪兩種觀點，由于刑法上侵犯著作權(quán)罪的行為僅限于侵犯復(fù)制發(fā)行權(quán)的行為，而制作運營網(wǎng)絡(luò)外掛行為雖然屬于對網(wǎng)絡(luò)游戲軟件作品的著作權(quán)的侵權(quán)行為，但卻不能認(rèn)為是侵犯其復(fù)制發(fā)行權(quán)的行為，因此在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)，以非法經(jīng)營罪論處是較為妥當(dāng)?shù)?。但對于使用m-I絡(luò)外掛牟利的行為以非法經(jīng)營罪在解釋上是存在疑問的，同時將此種廣泛存在的使用網(wǎng)絡(luò)外掛的行為納入刑法規(guī)制范圍，其刑事政策上的合理性也是值得懷疑的?！　￡P(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲外掛；侵犯著作權(quán)罪；非法經(jīng)營罪；復(fù)制發(fā)行行為以外掛軟件快速提升網(wǎng)游用戶級別能否解釋為“出版非法出版物”內(nèi)容摘要：收取網(wǎng)絡(luò)游戲用戶費用后，將非法程序軟件外掛到合法網(wǎng)絡(luò)游戲上，突破網(wǎng)絡(luò)游戲的保護(hù)措施，幫助交費網(wǎng)絡(luò)游戲用戶快速升級。其快速升級及其獲益非因代為操練游戲的勞務(wù)付出，而是出售能突破正常網(wǎng)絡(luò)游戲保護(hù)措施的非法程序軟件。此行為屬于“出版非法出版物”，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！　　　￡P(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲外掛；出版非法出版物；非法經(jīng)營罪【判例研究】強盜未遂之中止犯——臺灣地區(qū)“最高法院”2009年度臺上字第2391號判決評析內(nèi)容摘要：臺灣地區(qū)“最高法院”相關(guān)判決確立了此立場，即區(qū)別障礙未遂與中止未遂的關(guān)鍵因素在于行為人放棄犯罪是否系出于“己意”。作者圍繞著案件事實，從學(xué)理思考與實務(wù)實效的雙重角度，強調(diào)對于“己意”的判定倚重于行為人主觀心理狀態(tài)之考量，并借助于對客觀事實之分析對其加以印證?！　　　￡P(guān)鍵詞：強盜罪；脅迫；中止；未遂比較法視野下的“轉(zhuǎn)化犯”理論——以“聚眾斗毆”的司法認(rèn)定為切入點內(nèi)容摘要：針對聚眾斗毆非典型樣態(tài)的刑法處遇，我國刑法現(xiàn)行的所謂轉(zhuǎn)化犯模式因為理論不足而面臨諸多挑戰(zhàn)。借由對美國刑法中針對類似情況所建構(gòu)的重罪謀殺規(guī)則的分析，可以認(rèn)為由于我國刑法缺乏有效民意擬制機(jī)制，因此存在理論缺陷的轉(zhuǎn)化犯理論不具有存在的正當(dāng)性，應(yīng)予廢止。對于聚眾斗毆致人死亡的刑事責(zé)任處理，可通過刑罰設(shè)定與適用的方法來加以解決?！　　　￡P(guān)鍵詞：聚眾斗毆；轉(zhuǎn)化犯；重罪謀殺；故意殺人繼續(xù)犯的竟合形態(tài)研究——以周彩萍等非法拘禁案為切入內(nèi)容摘要：關(guān)于繼續(xù)犯與狀態(tài)犯存在競合的解決方案，目前理論上與實務(wù)中均存有較大爭議，難以達(dá)致統(tǒng)一。囿于此現(xiàn)狀，立足于不同的情狀采用相應(yīng)之解決方式在本文中得以提倡：在繼續(xù)犯的不法狀態(tài)持續(xù)過程中，行為人又實施另一個行為符合另一個構(gòu)成要件，如果是出于一個犯罪意思決定，而且實行行為之間存在至少局部的重疊，成立想象競合犯，從一重處斷；如果不是出于一個犯罪決意，或者實行行為之間沒有同一性，應(yīng)數(shù)罪并罰。如果狀態(tài)犯是為了維持通過繼續(xù)犯所制造的違法狀態(tài)時，狀態(tài)犯與繼續(xù)犯之間可以成立想象競合犯；相反，如果狀態(tài)犯是為了繼續(xù)犯的實施創(chuàng)造條件，或者狀態(tài)犯是在繼續(xù)犯的持續(xù)過程中另行起意實施，則應(yīng)數(shù)罪并罰。如果繼續(xù)犯是狀態(tài)犯實行行為的組成部分時，狀態(tài)犯與繼續(xù)犯之間可以成立想象競合犯。如果數(shù)個繼續(xù)犯的實行行為全部或者部分發(fā)生重疊或同一，可以成立想象競合犯。如果刑法規(guī)范對于犯罪的認(rèn)定做出了特別的規(guī)定，在合理解釋法律規(guī)定的前提下，應(yīng)例外的根據(jù)刑法的規(guī)定進(jìn)行定罪處刑?！　　　￡P(guān)鍵詞：繼續(xù)犯；狀態(tài)犯；牽連犯；想象競合交通碰瓷行為之定性研究——以李品華、潘才慶、潘才軍詐騙案為重點的分析內(nèi)容摘要：交通碰瓷行為可分為無中生有型和顛倒黑白型兩種類型，前者的不法集中體現(xiàn)于索財行為，而后者的違法性同時表現(xiàn)在索財行為和制造交通事故的行為上。制造交通事故的行為能否構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，取決于其危害公共安全的程度是否足以與四種危險方法相當(dāng)。此外，該行為還可能構(gòu)成故意毀壞財物刑事法判解罪。索財行為的定性需要綜合考察行為人取得財產(chǎn)的方式、欺騙的內(nèi)容與程度、索取數(shù)額是否合理以及有無脅迫行為等因素。在被害人交付財產(chǎn)的場合，若行為人的欺騙行為能為其索財行為提供法律上的正當(dāng)依據(jù)，索財行為構(gòu)成詐騙罪；否則，應(yīng)將其認(rèn)定為敲詐勒索罪?！　　　￡P(guān)鍵詞：交通碰瓷；以危險方法危害公共安全罪；詐騙罪；敲詐勒索罪反思以危險方法危害公共安全罪的口袋效應(yīng)——以河南“瘦肉精”案為例內(nèi)容摘要：以危險方法危害公共安全罪“侵入”食品安全領(lǐng)域犯罪，使得該罪名的口袋效應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大，在“其他危險方法”的理解、刑法解釋的方法以及刑法與刑事政策的關(guān)系等方面均值得反思?！　捌渌ｋU方法”在特性上應(yīng)該具有及時性和直接性程度上應(yīng)該與放火、爆炸等具有相當(dāng)程度的危害后果，具有難以控制性和恐怖性；在刑法解釋邊界上，需合理處理形式解釋與實質(zhì)解釋的關(guān)系；在司法層面應(yīng)該堅守“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。河南“瘦肉精”案定性為以危險方法危害公共安全罪并不妥當(dāng)，應(yīng)該認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯?！　　　￡P(guān)鍵詞：以危險方法危害公共安全罪；口袋效應(yīng)；刑法解釋；刑事政策【法律適用】銀行卡收藏的刑法定性內(nèi)容摘要：解釋刑法條文時必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)、考慮處罰的必要性。被收藏的銀行卡一般都是客觀上無法作為支付手段進(jìn)行使用的銀行卡。大量持有這種銀行卡不會危及銀行卡的使用秩序，沒有侵犯妨害信用卡管理罪的保護(hù)法益。同時，銀行卡收藏有其正面價值，對其進(jìn)行刑事處罰的必要性較低。因此，銀行卡收藏不屬于刑法第一百七十七條之一第一款第二項“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大”的情形，不構(gòu)成妨害信用卡管理罪?！　　　￡P(guān)鍵詞：銀行卡收藏；實質(zhì)解釋論；保護(hù)法益；處罰必要性入戶盜竊若干問題思考內(nèi)容摘要：刑法修正案（八）新增的入戶盜竊雖然是由侵入住宅和盜竊前后兩個行為組成，但其與普通盜竊一樣，仍是單純的侵犯財產(chǎn)的犯罪，據(jù)此可以認(rèn)為入戶盜竊并非行為犯而是結(jié)果犯或數(shù)額犯。入戶盜竊雖然先后實施了兩個行為，但行為人只要對后一行為具有故意就夠了，而不需要在入戶前就產(chǎn)生盜竊的故意，但對“入戶”以及“入戶的非法性”必須有認(rèn)識，否則不符合責(zé)任主義原則。入戶盜竊與其他盜竊類型之間的關(guān)系涉及對罪數(shù)的認(rèn)定問題，必須厘清。入戶盜竊的既未遂認(rèn)定問題，必須考慮建筑物具體狀況、財物的性質(zhì)、形狀，他人對財物監(jiān)視、支配的強弱.以及竊取行為的形態(tài)，進(jìn)行具體的判斷。入戶盜竊的望風(fēng)行為人不應(yīng)該一律認(rèn)定為從犯，而是應(yīng)按照其對犯罪事實的支配作用、貢獻(xiàn)大小來確定其在共同犯罪中的角色以及相應(yīng)的責(zé)任?！　　　￡P(guān)鍵詞：入戶盜竊；特殊盜竊；普通盜竊；行為犯；牽連犯；認(rèn)識與錯誤；罪數(shù)；犯罪形態(tài)；共犯刑事附帶民事訴訟制度之反思內(nèi)容摘要：本文對刑事附帶民事訴訟制度中存在的問題進(jìn)行了全面性反思，從刑事附帶民事訴訟制度的行為同一性理論和提高訴訟效率兩個理論基礎(chǔ)進(jìn)行反思，認(rèn)為它們作為刑事附帶民事訴訟的理論基礎(chǔ)的正當(dāng)性存在質(zhì)疑，并從程序的獨立性、適用民事侵權(quán)法、打擊犯罪、保障被害人利益等四個方面提出該制度可能帶來的問題。該制度還折射出犯罪的特征、刑事責(zé)任與民事責(zé)任的關(guān)系、刑事訴訟與民事訴訟的差異等深層次理論問題。對于學(xué)界提出的改革方案，應(yīng)當(dāng)予以反思?！　　　￡P(guān)鍵詞：刑事附帶民事訴訟制度；行為同一性；犯罪與侵權(quán)【社科視角】“標(biāo)桿”?還是“警示牌”?——解讀云南省高院改判李昌奎案引發(fā)的輿論風(fēng)暴內(nèi)容摘要：云南省高院將李昌奎改判為死緩之所以招致輿論炮轟，不僅因為其法律依據(jù)和政策依據(jù)不確定。還因為用以辯護(hù)判決的廢死信念沖撞了主流民意。廢死信念的學(xué)術(shù)支撐也十分脆弱，不具備說服公眾或者與公眾溝通的力量。無論對于刑事法學(xué)的意識形態(tài)，還是對于向廢死目標(biāo)逐漸靠攏的刑事政策，李昌奎案引發(fā)的輿論風(fēng)暴都是一個嚴(yán)厲的警告?！　　　￡P(guān)鍵詞：李昌奎案；死刑；廢除死刑【域外傳譯】德國聯(lián)邦最高法院刑事裁判——視訊訊問國外證人與法院調(diào)查義務(wù)2009年日本刑法重要判例回顧與展望【書影人語】判例研究與翻譯規(guī)則——《德國最高法院判例選輯（刑法總論）》序

章節(jié)摘錄

　　其實上述分歧的存在與如何看待刑法典與附屬刑法的關(guān)系密切相關(guān)。無論是1997年修訂刑法之前還是之后的許多相關(guān)法律、法規(guī)（甚至包括規(guī)章）中均存在“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”、“……依法追究刑事責(zé)任”等之類的條款。通過比較和總結(jié)1997年修訂刑法之前或者之后的上述附屬刑法的規(guī)定，至少可以得出以下幾點結(jié)論：（1）無論是1997年修訂刑法之前還是之后附屬刑法依然大量存在；（2）1997年修訂刑法之后的附屬刑法的表述方式相對比較規(guī)范，一般均表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；（3）1997年修訂刑法之后附屬刑法所采取的方式也沒有之前所采用的表述方式（如“比照刑法第……條論處”、“依照刑法第……條定罪處罰”等）多；（4）1997年修訂刑法之后附屬刑法中較多地出現(xiàn)不能完全在1997年刑法分則中找到相對應(yīng)的條款?！　≡诖?，擬不對附屬刑法的相關(guān)問題作系統(tǒng)的研究，僅就附屬刑法對1997年刑法中空白罪狀的空白構(gòu)成要件的填補如何起限定作用加以分析。空白罪狀中一般含有“違反國家規(guī)定”之類的規(guī)定，要求相關(guān)的法律法規(guī)等規(guī)范性文件對空白構(gòu)成要件加以填補。問題是，遇到上述非法經(jīng)營罪“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之類的需要填補的空白構(gòu)成要件，是只能在附屬刑法中尋找還是也可以在附屬刑法以外的其他規(guī)范（一般也規(guī)定在“法律責(zé)任”部分）中尋找。對此，就“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”外延界定而言，從實踐運作層面和理論邏輯層面來看是不同的。在實踐中，最高立法機(jī)關(guān)（主要是全國人大常委會）、最高司法機(jī)關(guān)（最高人民法院、最高人民檢察院）以及作出生效判決的各級人民法院均可能會將某些違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為（不一定規(guī)定在附屬刑法之中）納入到該兜底條款之中（缺乏對各級人民法院已經(jīng)判決的非法經(jīng)營罪的實證分析，無法歸納出被作為非法經(jīng)營罪處理的行為樣態(tài)）。從理論邏輯來看，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”外延的界定，除了要具備前述的幾個特征外，關(guān)鍵在于對“違反國家規(guī)定”外延的把握，即是否某種經(jīng)營行為只要違反“國家規(guī)定”而不問是否該“國家規(guī)定”已作出要求追究刑事責(zé)任的規(guī)定即是否規(guī)定為附屬刑法，均可納入該兜底條款。例如，1995年10月30日全國人大常委會通過的《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》（已廢止）第二十七條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)和食品攤販，必須先取得衛(wèi)生行政部門發(fā)放的衛(wèi)生許可證方可向工商行政管理部門申請登記。未取得衛(wèi)生許可證的，不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。食品生產(chǎn)經(jīng)營者不得偽造、涂改、出借衛(wèi)生許可證”；第四十條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的，予以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以五百元以上三萬元以下的罰款。涂改、出借衛(wèi)生許可證的，收繳衛(wèi)生許可證，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以五百元以上一萬元以下的罰款?！贬槍Α拔慈〉眯l(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的”的行為，在沒有附加“依法追究刑事責(zé)任”或者“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的情況下，也就因?qū)Α斑`反國家規(guī)定”的兩種不同理解而得出是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的不同結(jié)論?！　　?/pre>








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