民法法典化.解法典化和反法典化

前言

2003年12月，我國立法機(jī)關(guān)制定了在2010年之前完成中國民法法典化的宏偉目標(biāo)。中國民法法典化已經(jīng)走上了一條“不歸之路”。中國應(yīng)當(dāng)制定怎樣的民法典？如何制定民法典？民法典制定過程中應(yīng)注意哪些方面的主要問題？這已經(jīng)成為中國民法學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題。近幾年來，我國學(xué)者對(duì)法典化的研究成果頗多，但多側(cè)重于對(duì)法典化立法精神、原則和法典框架結(jié)構(gòu)的探討。民法典起草的論戰(zhàn)可謂硝煙彌漫。最顯眼的莫過于有學(xué)者炮制了所謂的“人文主義法典”和“物文主義法典”這兩個(gè)古怪名詞，并將“物文主義法典”的擁護(hù)者的帽子扣在對(duì)手的頭上，展開一番“廝殺”。一時(shí)間，關(guān)于中國民法法典化的辯論在一定程度上圍繞這兩個(gè)杜撰出來的名詞（或者說以它們?yōu)榛A(chǔ)）而展開。這種以創(chuàng)造新名詞攻擊學(xué)術(shù)異己隨后“金蟬脫殼”的做法，令人感到更多的是有借法典化之名進(jìn)行“炒作”之嫌，這樣獲得的研究成果摻雜了過多的隨意性和假想性，其科學(xué)性和嚴(yán)肅性將受到責(zé)疑。以這種方式研究如此重要的學(xué)術(shù)問題在法制較發(fā)達(dá)的西方國家是不可想象的。出現(xiàn)這樣的狀況，著實(shí)是中國學(xué)術(shù)研究的一大怪現(xiàn)象。為此，我們深感焦慮。我們以為，研究民法的人應(yīng)當(dāng)懷著一顆樸實(shí)的心，以謙遜的態(tài)度和甘當(dāng)小學(xué)生的精神、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S、開闊的眼界來研習(xí)民法法典化這一波瀾壯闊的歷史現(xiàn)象。在真正的科學(xué)研究中，一切狂妄自大都是要不得的，“老子天下第一”的姿態(tài)只會(huì)反映出自身的淺薄和無知。要制定一部好的中國民法典最重要的是理論準(zhǔn)備。具體而言，中國的立法者和民法學(xué)者迫切需要在法律全球化的背景下，全面審視法典化歷史經(jīng)驗(yàn)，深入分析和洞察世界法典化運(yùn)動(dòng)的最新趨勢(shì)，吸取外國法典化的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，避免走他們走過的彎路。我們要做到的是“胸懷祖國、放眼世界”。

內(nèi)容概要

“法典分解”理論認(rèn)為由于民事特別法在實(shí)際生活中不斷取代民法典調(diào)整民事關(guān)系，在特別法的侵蝕下，傳統(tǒng)民法典已經(jīng)走到了盡頭，已經(jīng)被特別法所分解，我們正處在一個(gè)“法典分解”的時(shí)代。該理論的倡導(dǎo)者是意大利著名民法學(xué)者那達(dá)林若·伊爾蒂(Nata1ino Irti)教授?！胺ǖ渲貥?gòu)”的觀點(diǎn)卻認(rèn)為，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的日趨復(fù)雜和科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，傳統(tǒng)的民法典的文本已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，有必要重新制定民法典。在20世紀(jì)90年代之后，許多大陸法系國家紛紛重新制定了它們的民法典。荷蘭于1992年重新制定了民法典(該法典重構(gòu)運(yùn)動(dòng)開始于1947年)；俄羅斯自1922年《蘇俄民法典》和1964年《蘇俄民法典》之后，2001年重新制定和頒布了現(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦民法典》；德國在歐盟法律統(tǒng)一框架下在2002年重新修訂了《德國民法典債編》，進(jìn)行了所謂的債法現(xiàn)代化改革，將大量的消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)范置于債編之中；拉丁美洲的諸多國家，如阿根廷、巴西、墨西哥等重新制定民法典，其中新的《巴西民法典》已經(jīng)于2002年頒布。以Pierre Cata1a教授為首的《法國民法典》債法篇修改委員會(huì)，從2003年起著手債編的改革，至今已接近尾聲。此外，在英美法判例法思潮的沖擊和影響下，一些大陸法系學(xué)者主張?jiān)⒚婪ㄅ欣?guī)則，反對(duì)民法法典化，其主要理由是：民法典不能夠全面、及時(shí)地調(diào)整紛繁復(fù)雜和新出現(xiàn)的法律現(xiàn)象，表現(xiàn)的是一種僵化的立法模式；民法法典化體現(xiàn)是專制集權(quán)政治思想，有悖于民主的時(shí)代潮流。

作者簡介

張禮洪，1971年生，福建寧化人，師從江平教授，現(xiàn)任教于華東政法大學(xué)。高富平，男，博士學(xué)位。曾用名高福平，1963年5月出生，山西省聞喜縣人。1979年在當(dāng)?shù)貏⒓仪f中學(xué)讀完高中（后來該中學(xué)停辦高中），1982年11月入聞喜中學(xué)復(fù)讀，次年考入中國政法大學(xué)，學(xué)習(xí)法律。1987年畢業(yè)后回山西工作，先后在山西省勞改警校和山西財(cái)經(jīng)大學(xué)任教，期間在山西大學(xué)法律系攻讀碩士3年，獲得碩士學(xué)位，并取得律師資格。1995年復(fù)考入中國政法大學(xué)，師從我國最著名的法學(xué)家江平教授，攻讀民商法專業(yè)博士學(xué)位。就讀期間被選派赴墨西哥國立自治大學(xué)訪學(xué)一年。1998年獲博士學(xué)位后，到華東政法學(xué)院從事民商法教學(xué)和研究工作至今。

書籍目錄

中國民法典制定　我國民法法典化的“不歸之路” 　中國民法典制定現(xiàn)狀以及要考慮的主要問題 　論中國民法的法典化 　民法典的必要性  　建立我國未來民法典的體系 　民法的理念與中國民法典制定的社會(huì)基礎(chǔ)　法典化在現(xiàn)代中國的價(jià)值和方法　從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制定的基本理念和制度架構(gòu) 　中國民法典的使命及其實(shí)現(xiàn)——兼論民法典意義和形式 　法典化：我國民法發(fā)展的必由之路　法律的導(dǎo)航功能與民法法典化——民法典在中國的再次選擇　淺析我國民法典的編纂思路和體系　經(jīng)濟(jì)全球化與中國民法法典化　制定中國民法典必須思考的一個(gè)重要問題　論民法精神與我國民事立法的完善　也論民法典的體系　我國民法典與民事習(xí)慣關(guān)系探究　中國的民事法律與司法判例　論成年人行為能力欠缺與成年人監(jiān)護(hù)制度的完善 ——兼及民法典的制度編排　我國居住權(quán)制度的立法構(gòu)想 國外法典化歷史經(jīng)驗(yàn)和民法典改革　市民社會(huì)和歐洲民法法典化——由于受國家保護(hù)和控制的職能承擔(dān)者對(duì)獨(dú)立市民的壓制而對(duì) 　共生現(xiàn)象造成的危害　《法國民法典》在比利時(shí)的幸存　法國法典化的經(jīng)驗(yàn) ／貝爾特朗德．法居論《法國民法典》的精神——兼及對(duì)制定我國民法典的借鑒意義　法典編纂、法典解構(gòu)、法典重構(gòu)——德國法的歷程　《德國民法典》改革的反思及其對(duì)于中國民法典立法的借鑒作用　1942年《意大利民法典》的演變和發(fā)展　民法典編纂的歷史回顧及其在匈牙利的最新發(fā)展　《秘魯民法典》的改革　法典化進(jìn)程中的法官人格假設(shè)——基于對(duì)西方國家歷史經(jīng)驗(yàn)的考察與比較　韓國民法法典化的歷史進(jìn)程及最新發(fā)展習(xí)慣、判例和學(xué)說在民法典中的作用　法典化和司法解釋：從法國法的經(jīng)驗(yàn)到法學(xué)理論　意大利判例與學(xué)說在民法典實(shí)施中的作用　民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化——民事習(xí)慣之司法導(dǎo)入機(jī)制研究　從一個(gè)調(diào)查案例觀民事習(xí)慣對(duì)制定民法典的啟示和意義民法典立法技術(shù) 　民法法典化的幾種選擇　《德國民法典》的立法技術(shù) 　……民法典和民商特別法解法典化之研究 反法典化 歐洲私法統(tǒng)一

章節(jié)摘錄

中國民法典制定中國民法典制定現(xiàn)狀以及要考慮的主要問題一、歷史背景中華人民共和國成立至改革開放（1949-1978）的30余年間，因?yàn)檎误w制和經(jīng)濟(jì)體制的緣故，中國基本上不存在制定民法典的土壤。雖然有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)時(shí)中國無法制定民法典是領(lǐng)導(dǎo)人不重視法制的原因，但是更深層的原因是中國從20世紀(jì)50年代中期開始全面而且徹底地建立計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，而在這種體制下，中國缺乏民法典制定的兩個(gè)最為重要的條件，即主體平等的社會(huì)空間和社會(huì)大眾意思自治的政治條件。在這一期間里，民眾的民事生活范圍實(shí)際上非常狹小，民事領(lǐng)域里的法律調(diào)整，只有婚姻家庭關(guān)系顯得十分必要，因此這一期間中國調(diào)整民事生活的法律，唯有《中華人民共和國婚姻法》（1954年）一部?！拔幕蟾锩睍r(shí)期，這部法律事實(shí)上也被廢止。50年代初和60年代初中國立法機(jī)關(guān)雖然兩次起草民法典，但最后都沒有成功。此時(shí)中國法院審理民事案件的依據(jù)，主要是所謂“民事政策”，即“黨和國家頒布的有關(guān)民事方面的規(guī)范性文件”，以及最高人民法院指導(dǎo)下級(jí)法院裁判工作的司法解釋性文件，包括各種“意見”和“批復(fù)”等。例如，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個(gè)問題的意見（修正稿）》（1963年8月28日）。中國從1978年開始實(shí)行改革開放政策，到1992年之前，中國領(lǐng)導(dǎo)階層認(rèn)識(shí)到過去長期實(shí)行的極左政策的錯(cuò)誤，提出放棄“人治”，實(shí)行法治；同時(shí)，中國人也認(rèn)識(shí)到過去實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的缺陷，開始嘗試建立不同于前蘇聯(lián)模式的經(jīng)濟(jì)體制。與此種政策相配合，中國立法機(jī)關(guān)在20世紀(jì)80年代初期，又一次開始制定民法典，并編制了民法典的征求意見方案。

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《民法法典化、解法典化和反法典化》由中國政法大學(xué)出版社出版。

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