商法總論

內(nèi)容概要

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，我國(guó)應(yīng)不應(yīng)當(dāng)有一部市場(chǎng)交易領(lǐng)域內(nèi)的基本法，回答是肯定的，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有一部這方面的基本法。但是，為什么至今還沒有呢？甚至連要制定這方面的基本法的動(dòng)向也不明顯呢？原因是多方面的。但是主要有兩方面的原因：一是長(zhǎng)期以來我們沒有進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)，現(xiàn)在雖然采取了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的體制，但剛剛起步，還很不成熟，因此，缺少市場(chǎng)交易法賴以脫穎而出的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)交易實(shí)踐。二是缺乏與市場(chǎng)交易法相適應(yīng)的科學(xué)、先進(jìn)的理論支撐。其表現(xiàn)之一是研究的方法跟不上我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，長(zhǎng)期以來習(xí)慣于用陳舊的、簡(jiǎn)單的商品經(jīng)濟(jì)的思維，來對(duì)待社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)交易的法律；重公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)等各個(gè)分支領(lǐng)域的所謂“實(shí)務(wù)”研究，往往陷于對(duì)法條的注釋性的解說，而缺乏系統(tǒng)的、從市場(chǎng)交易客觀規(guī)律的高度抽象出市場(chǎng)交易實(shí)踐中的一般理論。表現(xiàn)之二是研究觀念的落后，集中表現(xiàn)為缺乏主體意識(shí)，習(xí)慣以特別法的觀念研究“特別法”的主張居于主導(dǎo)地位，這就無法擺脫特別法的思維定式，只能在近代商法的框架內(nèi)游移、徘徊，難于迎頭跨入現(xiàn)代商法的新時(shí)代。

書籍目錄

第一章 商法本體論　第一節(jié) 市場(chǎng)、商人和交易：商法的三個(gè)基礎(chǔ)性概念　　一、市場(chǎng)　　二、商人　　三、交易　　四、商法中的“商”就是市場(chǎng)交易　　五、“交易”貫穿于“市場(chǎng)”、“商人”和“商法”三個(gè)概念之中　第二節(jié) 商法的概念　　一、最初的市場(chǎng)交易行為準(zhǔn)則是習(xí)慣　　二、近代的市場(chǎng)交易準(zhǔn)則是國(guó)家立法　　三、現(xiàn)代商法是市場(chǎng)交易的基本行為準(zhǔn)則　第三節(jié) 論商法的調(diào)整對(duì)象　　一、商法原本調(diào)整的對(duì)象就是市場(chǎng)交易關(guān)系　　二、“商事關(guān)系”是民法“形式理性”的產(chǎn)物　　三、現(xiàn)代商法的調(diào)整對(duì)象是現(xiàn)代市場(chǎng)交易關(guān)系　　四、我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)的調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系的現(xiàn)代商法體系第二章 商法的性質(zhì)和地位　第一節(jié) 商法是自然法　　一、自然法的本質(zhì)是規(guī)律：對(duì)“自然”一詞含義的探索　　二、商法是市場(chǎng)交易規(guī)律的反映　　三、自然法精神在商法中的貫徹  第二節(jié) 商法是發(fā)現(xiàn)法　　一、法律生成路徑的兩種理論：建構(gòu)論唯理主義與進(jìn)化論理性主義　　二、商法發(fā)現(xiàn)路徑的三種理論解釋　　三、商法的發(fā)現(xiàn)：商人市場(chǎng)交易實(shí)踐中的發(fā)現(xiàn)　　四、商法作為發(fā)現(xiàn)法的意義：克服商法制定法的弱點(diǎn)　第三節(jié) 商法的體系　　一、硬商法　　二、軟商法　第四節(jié) 商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法　　一、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)解析　　二、商法理念與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)　　三、商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法第三章 原生態(tài)商法——軟商法  第一節(jié) 軟法：軟商法的理論思維領(lǐng)域　　一、軟法是什么：傳統(tǒng)教科書法律概念的顛覆　　二、軟法的特征　　三、軟法與其他相似概念的區(qū)別　第二節(jié) 軟商法：我國(guó)商法研究的前沿領(lǐng)域　　一、軟商法的概念界定　　二、軟商法的法理基礎(chǔ)　　三、軟商法的價(jià)值　　四、軟商法何以實(shí)施第四章 商會(huì)（行業(yè)協(xié)會(huì)）　第一節(jié) 商會(huì)自律的目標(biāo)：增進(jìn)行業(yè)整體利益　第二節(jié) 商會(huì)緣何自律：克服市場(chǎng)失靈與政府失靈的第三條道路　　一、逐利行為導(dǎo)致的市場(chǎng)失靈　　二、信息不對(duì)稱導(dǎo)致的政府失靈　　三、商會(huì)自律作為第三條道路　第三節(jié) 商會(huì)何以自律：自定規(guī)則與處罰權(quán)　　一、自定規(guī)則　　二、商會(huì)處罰權(quán)　第四節(jié) 商會(huì)失靈：商會(huì)自律目的濫用之限制　第五節(jié) 商會(huì)制定軟商法的權(quán)利：以保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)為例　　一、引言：事起“重慶保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)涉嫌價(jià)格壟斷”案　　二、保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)有權(quán)制定規(guī)則嗎　　三、保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)則制定權(quán)來源于何處　　四、保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)則制定權(quán)的邊界何在　　五、誰來監(jiān)督保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)則制定權(quán)　第六節(jié) 區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的通道：商會(huì)　第七節(jié) 整合我國(guó)的商會(huì)第五章 商法的演進(jìn)　第一節(jié) 家商一體的古代商法　第二節(jié) 以商人交易習(xí)慣為行為規(guī)范的中世紀(jì)商法　第三節(jié) 民族化、國(guó)家化的近代商法　第四節(jié) 趨向世界統(tǒng)一的現(xiàn)代商法　第五節(jié) 商會(huì)對(duì)商法演進(jìn)的影響第六章 現(xiàn)代商法——《美國(guó)統(tǒng)一商法典》　第一節(jié) 《美國(guó)統(tǒng)一商法典》產(chǎn)生的歷史背景　第二節(jié) 《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的特征　第三節(jié) 《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的原則　第四節(jié) 《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的體系、結(jié)構(gòu)　第五節(jié) 《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的主要內(nèi)容第七章 我國(guó)商法的歷史與發(fā)展　第一節(jié) 我國(guó)商法的歷史　第二節(jié) 影響我國(guó)商法發(fā)展的歷史原因　第三節(jié) 我國(guó)商法現(xiàn)代化中的理論陷阱　第四節(jié) 我國(guó)商法現(xiàn)代化道路的選擇　第五節(jié) 我國(guó)商法典的編纂第八章 市場(chǎng)主體　第一節(jié) 市場(chǎng)主體的沿革　　一、作為一個(gè)階層的古代和中世紀(jì)商法中的商人　　二、近代商法中的商人作為一種特殊身份　　三、現(xiàn)代商人是素質(zhì)商人　第二節(jié) 市場(chǎng)主體的范圍和分類　第三節(jié) 市場(chǎng)主體資格的取得　第四節(jié) 代理商第九章 市場(chǎng)行為　第一節(jié) 市場(chǎng)行為的演進(jìn)　第二節(jié) 我國(guó)建立市場(chǎng)行為法律制度的必要性　第三節(jié) 市場(chǎng)行為法律制度的特征　第四節(jié) 市場(chǎng)行為的形式和內(nèi)容　第五節(jié) 商務(wù)合同第十章 商人權(quán)利救濟(jì)　第一節(jié) 商人權(quán)利救濟(jì)的演進(jìn)　第二節(jié) 非訴訟爭(zhēng)端解決機(jī)制　　一、為什么商人樂于選擇非訴訟糾紛解決機(jī)制　　二、非訴訟爭(zhēng)端解決機(jī)制的類型　第三節(jié) 仲裁是解決商務(wù)糾紛的主要方法　　一、仲裁的性質(zhì)：契約性與自治性　　二、仲裁的優(yōu)點(diǎn)：商務(wù)糾紛為何選擇仲裁　　三、仲裁事項(xiàng)：為何多為商務(wù)糾紛　　四、仲裁的發(fā)展趨勢(shì)參考文獻(xiàn)

章節(jié)摘錄

從商人的歷史來源可知，商人階層是專為市場(chǎng)交易而生的一個(gè)階層，或者說，由于市場(chǎng)交易的需要，自然出現(xiàn)的一群以市場(chǎng)交易為職業(yè)的人。對(duì)這個(gè)階層中的個(gè)體來說，他們通過販賣商品、提供勞務(wù)等賺取利潤(rùn)，以滿足自己生活的需要，并積累資本以便進(jìn)一步擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)。因此，《現(xiàn)代漢語常用詞詞典》對(duì)商人的定義是：“舊社會(huì)販賣商品從中謀利的人；現(xiàn)泛指從事商品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人”。這個(gè)定義針對(duì)的就是商人個(gè)體。不過，上述商人的定義屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇。我國(guó)商法學(xué)界的一些學(xué)者將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的商人概念與法學(xué)上的商人概念區(qū)別對(duì)待，認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)生活中，商人主要是指從事貨物交易的人。在法律上，商人主要是指從事商業(yè)經(jīng)營(yíng)或?yàn)樯淌路尚袨榈闹黧w。一般來說，商人中的“商”是指它的職業(yè)屬性?！叭恕笔侵笍氖律虡I(yè)活動(dòng)的權(quán)利主體。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“商人”與法學(xué)上的“商人”概念不應(yīng)當(dāng)分離，法律中對(duì)商人的調(diào)整，應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)學(xué)上所認(rèn)定的商人。上述將經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)商人相分離的定義，事實(shí)上也沒有做到分離。法學(xué)中商人的概念，是指從事商業(yè)營(yíng)業(yè)的主體，經(jīng)濟(jì)學(xué)上將商人的概念界定為“從事商業(yè)營(yíng)業(yè)的人”也未嘗不可?，F(xiàn)代商人，除了經(jīng)銷商以外，還包括制造商、證券商、保險(xiǎn)商、運(yùn)輸商（含海商）、廣告商、代理商等。因此，完善的現(xiàn)代商人制度，就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的現(xiàn)代企業(yè)制度的法律用語。不過，現(xiàn)代商法更注重的是商人的專門知識(shí)和技能，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》對(duì)商人的定義是：“是指經(jīng)營(yíng)某種貨物的人，或者其職業(yè)表明他對(duì)交易所涉及的慣例或者貨物具有專門知識(shí)或者技能的人，或者他因雇用其職業(yè)表明具有此種專門知識(shí)或技能的代理人、經(jīng)紀(jì)人或其他中間人而被視為具有此種專門知識(shí)或者技能的人”。關(guān)于商人的概念及其他方面的問題，我們還要在下文中討論，在此不再贅述。

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