擔保物權法比較研究

前言

　　擔保物權制度作為物權制度的一個重要組成部分，在現代經濟交往中，對于維護交易安全，降低交易風險，滿足融資與投資需求，發(fā)揮著其他制度所不容替代的作用，特別是在現代經濟以金融制度為核心的情況下，為防范金融風險，各類財產擔保在經濟交往中更是被頻繁使用，各國的擔保物權立法也成為物權立法中最為活躍的部分。本書以兩大法系具有代表性國家和地區(qū)的立法和判例為主線，以典型擔保為重點，采用比較分析的方法，對擔保物權的價值取向、立法體系、種類、公示、效力、法律適用等問題，進行了全面深入地研究。并在此基礎上，就完善我國的擔保物權立法，提出了相關的建議?！　∪珪卜制哒隆！　〉谝徽轮攸c分析了傳統(tǒng)擔保物權立法與近現代擔保物權立法在價值取向上的差異，并就支撐兩種不同價值取向的附隨性理論和獨立性理論進行了全面的評析。同時，對我國擔保物權的立法價值取向進行了檢討。　　作者認為，擔保物權立法應當適應我國經濟發(fā)展對投資的巨大需求，在承認擔保物權的保全功能的同時，確認不動產擔保的投資功能；在借鑒國外立法例時，應當更多地關注國外立法、判例和學說的發(fā)展趨勢。擔保物權的立法價值取向應通過相應的原則和制度設計來加以保證?！　〉诙轮饕榻B了各國學者對擔保物權性質的不同認識，以及各國立法對擔保物權制度的不同定位和體系設計，并就我國未來立法中對擔保物權的立法定位與體系構建問題，提出了建議?！　∽髡哒J為，擔保物權的立法定位，應當同擔保物權的功能設計緊密結合起來。擔保物權的體系設計，應當以擔保物權的分類標準為依據，嚴格區(qū)分典型擔保與非典型擔保、普通擔保與特殊擔保，典型擔保中的普通擔保在民法典中規(guī)定，而典型擔保中的特殊擔保和非典型擔保則應由特別法去解決?！　〉谌轮攸c闡述了各國在不動產擔保的種類設計、登記公示制度和公示效力問題上存在的差異。在此基礎上，就如何克服我國不動產擔保立法的缺陷，提出了相關的建議?！　∽髡哒J為，在不動產擔保的種類設計上，既要考慮投資功能的需要，承認流通抵押存在的必要性；也要考慮保全債權的需要，適當增加法定擔保的種類；同時還應當適應交易實踐發(fā)展的需要，以特別法的形式，對各類不動產的特殊擔保方式作出較為具體的規(guī)定。在不動產擔保的公示方法上，應當統(tǒng)一采用登記的方法。在不動產擔保的效力確定上，應當采用登記要件主義，并承認登記的公信力。對未登記事項的效力，應由法律明確規(guī)定，而不允許當事人自由約定。在登記制度的完善問題上，應當實行“四統(tǒng)一”，即統(tǒng)一登記依據、統(tǒng)一登記機關、統(tǒng)一登記效力、統(tǒng)一登記程序?！　　?/pre>


內容概要
全文共七章：    第一章生點分析了傳統(tǒng)擔保物權立法與近現代擔保物權立法在價值取向上的差異，并就支撐兩種不同價值取向的附隨性理論和獨立性理論進行了全面的評析。同時，對我國擔保物權的立法價值取向進行了檢討。    第二章主要介紹了各國學者對擔保物權性質的不同認識，以及各國立法對擔保物權制度的不同定位和體系設計，并就我國未來立法中對擔保物權的立法定位與體系構建問題，提出了建議。    第三章重點闡述了各國在不動產擔保的種類設計、登記公示制度和公示效力問題上存在的差異。在此基礎上，就如何克服我國不動產擔保立法的缺陷，提出了相關的建議。    第四章詳細闡述了各國在動產擔保的種類取舍、公示方法和效力問題上存在的差異，以及產生這種差異的原因，并就我國立法對于上述問題應取的立場，特別是關于動產抵押和法定擔保物權應取的態(tài)度，闡述了作者的看法。    第五章圍繞非典型擔保中的讓與擔保制度和所有權保留制度，重點闡述了各國立法、學說和判例在非典型擔保的法律構造、設定、公示及其效力問題上的不同觀點和做法，并就我國立法對非典型擔保應取的態(tài)度和建立我國非典型擔保制度應注意的幾個問題，闡述了作者的觀點和建議。    第六章主要圍繞各類典型擔保之間、典型擔保與非典型擔保之間的競合效力問題，分析了各國立法或判例的不同規(guī)定和解釋。在闡述擔保物權競合效力基本理論的基礎上，針對我國擔保物權競合立法不完善之處，提出了相應的立法和修改建議。    第七章在介紹各國關于涉外物權法律適用的立法和學說的基礎上，闡述了物之所在地法原則在擔保物權法律適用問題上的運用，并對我國學者起草的《中華人民共和國國際私法》的相關條文進行了評析，就如何完善我國涉外擔保物權的法律適用問題，闡述了作者的觀點。


作者簡介
陳本寒，1963年12月生，安微和縣人。1985年做畢業(yè)于武漢大學法律系法學專業(yè)，獲法學學士學位；1991年畢業(yè)于武漢大學法學院民商法專業(yè)，獲法學碩士學位；2001年畢業(yè)于武漢大學學院國際私法專業(yè)，獲法學博士學位。現在為武漢大學法學院民高法專業(yè)教授、博士研究生導師，并擔任湖北省法學會理事，武漢市法學會理事等職務。任職期間，先后主持或參與了國家社會科學基金項目和司法部課題項目的研究工作。主持編寫了《擔保法通論》、《商法通論》、等五部著作；參與編寫了《比較民法學》、《現代物權法專論》等五部著作；在《中國法學》、《現代法學》、《法學評論》、《國際法與比較法論叢》等國家權威和核心期刊上，先后發(fā)表了《擔保物權的立法定位與體系構建之探討》、《不動產擔保制度比較研究》、《動產擔保制度比較研究》、《共同抵押制度之探討》等論文二十余篇?，F主要從事物權法研究。


書籍目錄
前言第一章  擔保物權的立法價值取向  第一節(jié) 傳統(tǒng)擔保物權的立法重心  第二節(jié) 近代擔保物權的立法價值取向  第三節(jié) 現代擔保物權立法的價值取向  第四節(jié) 舊中國擔保物權立法的價值取向  第五節(jié) 新中國擔保物權立法價值取向之檢討第二章  擔保物權制度的立法定位與體系構建  第一節(jié) 關于擔保物權性質的爭議  第二節(jié) 擔保物權的立法定位  第三節(jié) 擔保物權制度的體系構建  第四節(jié) 舊中國擔保物權制度的立法定位和體系  第五節(jié) 我國現行擔保物權的立法定位和體系構建之檢討第三章  不動產擔保第四章  動產擔保第五章  非典型擔保第六章  擔保物權的競合第七章  涉外擔保物權的法律適用主要參考文獻后記


章節(jié)摘錄
　　第三，獨立性理論借助于物權無因性原則和物權公示的公信力原則，在擔保物權移轉過程中，維護了交易的動態(tài)安全。無論是附隨性理論，還是獨立性理論，均承認擔保物安在具備一定條件時，可以移轉給第三人，但對于“一定條件”的理解是不一樣的。如前所述，在附隨性理論看來，擔保物權的移轉應當具備以下三個條件：（1）主債權和擔保物權的有效存在；（2）辦理法定的移轉登記手續(xù)；（3）擔保物權必須與主債權一并移轉，而不得將兩者分離單獨轉讓。從以上條件中我們不難看出，由于強調擔保物權的移轉必須辦理登記，這對于第三人了解擔保物的權利歸屬和物上負擔的真實情況無疑是有積極意義的。正是在這個意義上，我們說，附隨性理論借助于物權公示原則，維護了財產交易的靜態(tài)安全。但是，在采納附隨性理論的國家，由于強調擔保物權與主債權共命運，否定物權行為的無因性，這樣，一旦主債權因有瑕疵而無效或被撤銷時，隨主債權一并轉讓的擔保物權也會隨之無效；雖然采附隨性理論國家的立法也主張物權公示原則，但公示只產生對抗效力，而無公信力可言，在主債權或擔保物權有瑕疵的情況下，受讓擔保物權的人（即善意第三人）也無法基于對擔保登記的信賴而取得該擔保物權，這對維護財產交易的動態(tài)安全顯然是不利的。而依照獨立性理論，擔保物權與主債權絕緣而存在，設定或移轉擔保物權的行為是一種典型的物權行為，具有無因性的特點。即使被擔保債權因有瑕疵而無效，對擔保物權行為的效力也不會產生什么影響，受讓擔保物權的人仍可有效　　地取得該擔保物權。同時，由于德國民法關于流通抵押登記公信力的規(guī)定，不僅及于抵押權本身，也及于被登記的債權，因此，在流通抵押下，即使債權未成立，信賴登記簿上的債權記載而受讓抵押權者，仍能取得該債權和抵押權。由此觀之，獨立性理論更有利于維護財產交易的動態(tài)安全?！　〉谒?，獨立性理論借助于不動產擔保與證券的結合，實現了土地債務和流通抵押的證券化，反映了在現代經濟條件下，財產證券化的發(fā)展趨勢。獨立性理論提出不動產擔保物權應成為不依附于其他權利而存在的獨立的財產權并不是目的，其目的在于使這種財產權能夠在不同主體間自由轉讓，從而使不動產擔保權可以直接成為投資的客體。為了達到這一目的，德國民法借助于不動產擔保權與證券的有效結合，將土地債務變?yōu)橥恋貍鶆兆C券（Grundschuld brief），將流通抵押變?yōu)榈盅鹤C券，從而實現了擔保物權的證券化。這對于擔保物權制度來說，具有非常重要的意義，表現在：（1）不動產擔保物權的證券化，使得不動產擔保物權在形式上取得了動產的形態(tài)，可以通過“合意+交付”的方式實現不動產擔保物權在不同主體間的自由轉讓，從而避免了附隨性理論支配下的保全擔保，每一次轉讓都必須辦理變更登記的繁瑣手續(xù)，降低了登記費用，加快了擔保證券的流通速度。（2）不動產擔保物權的證券化，強化了該權利的獨立性，為滿足不動產擔保物權人以該權利投資的需求，提供了制度保障?！　　?/pre>








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