交大法學

內容概要

本書為《交大法學》第1卷。以“市民杜會與法治國家”為主題，圍繞這一主題收錄一批國內外知名法學專家的文章，包括大陸，臺灣地區(qū)著名法學者的訪談錄。通過閱讀這些文章，讀者能對目前我國法學界乃至社會的熱點問題有較全面的認識，從某些深刻的論述中體會法學智慧的閃爍。    本書適合法學界、社會學界人士閱讀。

書籍目錄

【主題論文】市民社會與法治國家  對談：現代法治的精神  一位憲法學者的良法情懷——蔡定劍先生訪談錄  市場經濟社會中民法典與商業(yè)交易服務法的系統(tǒng)設計  現代民法典的體系定位與建構規(guī)則  ——為中國大陸的民法典工程進一言  地方自治是民主之本——以中央集權的統(tǒng)治成本為視角  公民社會的歷史語義學——基于盧曼社會系統(tǒng)論方法  國家與家庭、個人——城市中國的家庭制度(1940一1979)  市民社會的憲法  基本權利的保護與私法的作用【研討與觀點】  美國土地征收中公共用途的司法判定  ——財產權地位降格背景下的思考兼對我國的啟示  多元視角的當代中國法學研究——以國際法為主線【裁判事例評析】  債權讓與通知的效力  ——最高人民法院(2004)民二終字第212號民事判決評釋  當場行政處罰中的證明標準及法律適用  ——“廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊道路交通管理行政處罰決定案”評析

章節(jié)摘錄

江平我覺得我們所講的法家的思想，有兩個重要的基礎。一是法家學說是作為管理社會的模式或者形態(tài)出現的，采取的是官方立場。對于法治的理解，究竟是站在國家層面還是站在社會層面，其內容、其結論勢必有所區(qū)別。統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級、官員與市民，他們之間對法治的理解肯定是很不一樣的。法家的法治思想都是從統(tǒng)治者的角度來談問題，不管權術勢也好，嚴刑峻法也好，都是如此。二是法家學說采取了極端實證主義的法律觀，只談賞罰，不談更高尚的價值追求，不注重制度的反思理性。這樣的偏頗在今天依然存在。我們一直只采用“法制”的說法，就反映了極端實證主義法學觀的影響。為什么忌諱“法治”這個表述？現在我們提出法治的口號，其中已經包含了一種理念上的變化。因為“法治”的概念內容必然包含人權的思想、民主的思想、自由的思想等等。這是過去所沒有的，也是法家式法治思想所沒有的。法律制度可以有好壞的區(qū)別，也就是說有善法和惡法的區(qū)別，要排除惡法就要樹立一個更高層次的價值規(guī)范。當我們使用“法治國家”這個詞的時候，我覺得我們指的是一種理念，是要建立一個好的法律體系、一個文明的法治國家。但法家的思想卻沒有這樣的法治理念，只是在專制社會中追求一種更有效的治國工具而已。季衛(wèi)東這里涉及rulebylaw與ruleoflaw之間的差異。法家學說僅僅從統(tǒng)治者的工具的角度來理解法律的本質。但現代法治國家的觀念則把法律看成基于市民社會的共識的一種妥當的結構，于是有憲政的制度安排。與此同時，法律也被認為是市民之間形成和維護那種有序化自由或者公平關系的度量衡，以明確的權利為基本尺度。法律還被認為是不同利益集團之間進行博弈和妥協的前提條件，或者在陌生人社會中確立信賴的基礎，因而它必須首尾一貫，具有客觀性和中立性。那么這兩種不同的法治觀之間，是否存在對話、溝通乃至轉化的契機呢？也就是說，在法家式的法治思想里，能不能找到某些與現代法治思想靈犀相通的對接點。我想到的是科層制，是官僚國家的法制化傾向。在西歐和日本，現代法治國家的建構是在從封建制到科層制或者說官僚機構的變化過程中實現的。在這里，國家很容易被理解為權力的獨占者以及“公民”集體行使權力進行政治決策和執(zhí)行決策的機構。這是一種中立的、形式化的國家觀。在馬克斯·韋伯的理論框架里，形式合理化的行政程序就是法治國家運作的基本形態(tài)。當然，英美的思想狀況和制度演變的路徑有所不同。例如戴維·休謨更強調歷史傳承在國家正統(tǒng)性中的意義，埃德蒙·伯克甚至提倡善治的“世襲原理”。在制度層面，遵循先例機制起了主導作用，審判權成為法治國家運作的軸心。但是，從把握中國的角度來看，歐洲大陸的科層制與法治國家之間的關系特別值得注意。

編輯推薦

《交大法學(2010年第1卷)》：《交大法學》系上海交通大學凱原法學院主辦的法學理論出版物，由《交大法學》編輯委員會組織和編輯、上海交通大學出版社出版。

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