比例原則的法理研究

前言

許玉鎮(zhèn)博士的學(xué)位論文經(jīng)過修改即將出版，作為她的指導(dǎo)教師，我們極為高興。許玉鎮(zhèn)博士出身于教師家庭，自小受到良好的文化熏陶，養(yǎng)成勤奮好學(xué)的習(xí)慣。1992年她從遼寧省實驗中學(xué)被保送進(jìn)入吉林大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)。讀本科時，我們就給她上過課，那時她總是早早來到教室，占據(jù)前排位置，以便聽得清楚，并方便向老師提問。入學(xué)第一年期末考試，她就取得了全班第一名的成績。1996年，她被保送到法學(xué)理論專業(yè)攻讀法學(xué)碩士學(xué)位，其間逐漸顯現(xiàn)出勤于鉆研、善于思考的優(yōu)秀素質(zhì)。1999年考取吉林大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)，攻讀博士學(xué)位。同年，留在吉林大學(xué)行政學(xué)院任教。攻讀博士學(xué)位期間，她較早地確定了研究方向，并進(jìn)行了博士學(xué)位論文開題報告。在論文的最后寫作階段，她一邊在北京進(jìn)修意大利語，一邊進(jìn)行論文撰寫，自然十分辛苦。她以堅強的意志完成了博士論文的寫作，并順利地通過了論文答辯。同年，又順利地赴意大利深造。她的博士學(xué)位論文主題是公法上的比例原則。比例原則當(dāng)時是公法、尤其是行政法學(xué)領(lǐng)域比較前沿的一個課題，國內(nèi)外資料偏少，可以借鑒的研究成果更是寥寥無幾，寫作難度很大，她因其有良好的法理學(xué)理論素養(yǎng)，并善于把法理學(xué)原理與公法的基本原則融為一體，毅然攻下了這塊硬骨頭。比例原則的核心是調(diào)整公共利益、國家利益與私人利益的關(guān)系。

內(nèi)容概要

　　許玉鎮(zhèn)博士的學(xué)位論文經(jīng)過修改即將出版，作為她的指導(dǎo)教師，我們極為高興。許玉鎮(zhèn)博士出身于教師家庭，自小受到良好的文化熏陶，養(yǎng)成勤奮好學(xué)的習(xí)慣。1992年她從遼寧省實驗中學(xué)被保送進(jìn)入吉林大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)。讀本科時，我們就給她上過課，那時她總是早早來到教室，占據(jù)前排位置，以便聽得清楚，并方便向老師提問。入學(xué)第一年期末考試，她就取得了全班第一名的成績。1996年，她被保送到法學(xué)理論專業(yè)攻讀法學(xué)碩士學(xué)位，其間逐漸顯現(xiàn)出勤于鉆研、善于思考的優(yōu)秀素質(zhì)。1999年考取吉林大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)，攻讀博士學(xué)位。同年，留在吉林大學(xué)行政學(xué)院任教。攻讀博士學(xué)位期間，她較早地確定了研究方向，并進(jìn)行了博士學(xué)位論文開題報告。在論文的最后寫作階段，她一邊在北京進(jìn)修意大利語，一邊進(jìn)行論文撰寫，自然十分辛苦。她以堅強的意志完成了博士論文的寫作，并順利地通過了論文答辯。同年，又順利地赴意大利深造?！　∷牟┦繉W(xué)位論文主題是公法上的比例原則。比例原則當(dāng)時是公法、尤其是行政法學(xué)領(lǐng)域比較前沿的一個課題，國內(nèi)外資料偏少，可以借鑒的研究成果更是寥寥無幾，寫作難度很大，她因其有良好的法理學(xué)理論素養(yǎng)，并善于把法理學(xué)原理與公法的基本原則融為一體，毅然攻下了這塊硬骨頭。比例原則的核心是調(diào)整公共利益、國家利益與私人利益的關(guān)系。

作者簡介

許玉鎮(zhèn)，（1973.8-），女，遼寧沈陽人，法學(xué)博士，吉林大學(xué)行政學(xué)院副教授、黨委副書記。研究方向：法治政府、法律政治學(xué)。

書籍目錄

導(dǎo)論(一) 私人利益對政府權(quán)力法律規(guī)制的可能——政府誠信的一種解讀導(dǎo)論(二) 私人利益對政府權(quán)力法律規(guī)制的實踐——意大利行政法的示范第一章 比例原則的概況與內(nèi)涵界定一 比例原則的概況二 比例原則的內(nèi)涵界定(一)妥當(dāng)性原則(二)必要性原則(三)狹義比例原則第二章 比例原則的歷史沿革與發(fā)展現(xiàn)狀一 比例原則的歷史沿革——理論與實踐之分析(一)比例原則在理論上的起源與發(fā)展(二)比例原則在實踐中的起源與發(fā)展二 比例原則在當(dāng)今各國發(fā)展之比較(一)比例原則在法國的發(fā)展(二)比例原則在英國的發(fā)展(三)比例原則在美國的發(fā)展第三章 比例原則的基礎(chǔ)理念與法律定位一 比例原則的基礎(chǔ)理念(一)正義的理念(二)平等的理念(三)人權(quán)的理念二 比例原則在我國法律體系中的定位(一)比例原則在我國法律體系中的地位(二)比例原則應(yīng)該作為我國行政法的基本原則第四章 比例原則的價值與功能一 比例原則的價值(一)公共利益與私人利益的雙贏(二)確立以非強制行政行為為主導(dǎo)的權(quán)力行使模式二 比例原則的功能(一)妥當(dāng)性原則要求政府干預(yù)能夠達(dá)到彌補市場缺陷的目的(二)必要性原則要求政府盡量采取對市場主體干預(yù)較小的手段(三)狹義比例原則要求政府干預(yù)遵循“成本一效益”的分析方法第五章 比例原則對我國“入世”后依法行政建構(gòu)之意義一 WTO對依法行政的要求(一)推進(jìn)經(jīng)濟(jì)市場化程度，保護(hù)國際貿(mào)易自由，促進(jìn)公平競爭(二)規(guī)則導(dǎo)向型取代權(quán)力導(dǎo)向型(三)以服務(wù)導(dǎo)向代替?zhèn)鹘y(tǒng)的命令模式(四)加強宏觀調(diào)控和微觀保護(hù)二 WTO要求的行政司法審查(一)WTO規(guī)則對我國現(xiàn)行的行政司法審查的標(biāo)準(zhǔn)提出了更高更嚴(yán)的要求(二)對部分抽象行政行為可以進(jìn)行司法審查(三)對政府的終局性行政決定可以進(jìn)行行政司法審查參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

那么如何來判決行政機(jī)關(guān)陳述的理由能否使正常有理智的人接受呢？這將在下面論述，如果要更深一步地探討行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)該選擇一個雖不若行政機(jī)關(guān)之手段相同有效，但具有充分效果之較溫和手段，也就是說，以其他較溫和手段代替行政措施以致無法消除之殘留危險，是否應(yīng)該為了較多的個人自由而被容忍，這已非必要性原則審查之范疇，而應(yīng)屬于狹義比例原則之問題。2.最小侵害的考量認(rèn)定在確定諸種手段具有相同有效性之前提后，如何審查諸種手段中何者對行政管理相對方傷害最小呢？這涉及如下幾個問題。（1）首先是可供比較的手段的范圍。即哪些手段應(yīng)該進(jìn)入司法審查的視野，一種觀點為職權(quán)探知主義，它指法院原則上可以依職權(quán)調(diào)查是否有其他相同有效而傷害較小的手段存在。這種觀點的優(yōu)點是使必要性原則的適用非常徹底，比較的手段范圍越廣，必要性原則的獨立控制自由裁量權(quán)的能力就越強。它的缺點主要是，如果司法機(jī)關(guān)依職權(quán)任意圈定手段的范圍，那么就會侵害行政機(jī)關(guān)的手段選擇的自由形成權(quán)。相比之下，第二種觀點更妥當(dāng)。它稱為有限探知主義，指司法機(jī)關(guān)在手段比較的范圍上僅限于原告主張以及在公共討論（主要是專業(yè)）的范圍內(nèi)。在聯(lián)邦德國憲法法院審理的“貨車運輸法”一案中法院明白表示“在審查法律目的是否可以通過更簡單，相同有效卻較少侵害的手段達(dá)成時，憲法法院得以訴愿人所主張者以及其在專業(yè)范圍內(nèi)被討論的建議為限”。在聯(lián)邦德國《貨車運輸法》中規(guī)定：經(jīng)聯(lián)邦參議院的同意，聯(lián)邦交通部基于公共交通需要和公路交通安全的考慮，可以對供一般的長途貨運以及家具長途貨運之營業(yè)用的汽車設(shè)定最高數(shù)量……該法的目的在于抑制公路汽車貨運，扶植鐵路貨運、維護(hù)聯(lián)邦鐵路之生存和功能，同時減輕公路交通流量并維護(hù)交通安全。

后記

這本書是在我的博士論文的基礎(chǔ)上修改而成的?！氨壤瓌t”這個論文主題是我的導(dǎo)師崔卓蘭教授向我推薦的，我對它一見鐘情。因為我一直想尋找一個帶有法學(xué)基礎(chǔ)理論、行政法學(xué)、政治學(xué)、行政管理學(xué)交叉學(xué)科性質(zhì)的博士論文選題。1999年我在吉林大學(xué)法學(xué)院獲得法理學(xué)碩士學(xué)位后，留在了吉林大學(xué)行政學(xué)院政治學(xué)系（后來轉(zhuǎn)到了行政管理學(xué)系）任教，主要承擔(dān)行政法、法學(xué)基礎(chǔ)理論等課程的教學(xué)。同年我考取了法學(xué)院法理專業(yè)的博士研究生。我希望博士論文的研究以及論文的后續(xù)研究能夠在這些相關(guān)領(lǐng)域得以自由深入的進(jìn)行。比例原則正是這樣一個題目。它是帶有憲法原則性質(zhì)的行政法上的一項基本原則（有些國家直接將比例原則規(guī)定為憲法原則，如德國），它的核心內(nèi)容是研究“國家限制公民權(quán)益的限制”，是公權(quán)力與私權(quán)利之間博弈的游戲規(guī)則之一，特別是其中的狹義比例原則更是將國家利益與私人利益放在了同樣舉足輕重的地位。2002年年底，我順利地通過了博士論文的答辯。但對這一主題的研究仍在繼續(xù)。2003年10月至2004年9月我在意大利羅馬第三大學(xué)做訪問學(xué)者的研究，期間重點研究了意大利公法中調(diào)整公權(quán)力與私權(quán)利的規(guī)則模式。意大利行政法中的“合法利益”是非常核心的概念，它體現(xiàn)的正是公民權(quán)益控制國家權(quán)力的法律態(tài)度?；貒螅晷迲?，我國2004年的憲法修正案使行政法學(xué)界興起了研究公共利益與私人利益關(guān)系的熱潮，我又系統(tǒng)思考了在立法領(lǐng)域中，私人利益與國家利益、公共利益的關(guān)系。本書的導(dǎo)論（一）和導(dǎo)論（二）正是這兩部分內(nèi)容。

編輯推薦

《比例原則的法理研究》：吉林大學(xué)政治學(xué)叢書

圖書封面

評論、評分、閱讀與下載

---

    比例原則的法理研究 PDF格式下載

---