公司法剖析

前言

前言本書是來自六個(gè)國(guó)家的九位作者長(zhǎng)期合作的結(jié)晶，與此同時(shí)，全球各地更多的學(xué)者同仁對(duì)于《公司法剖析》的第一版和第二版提供了諸多有益的批評(píng)和建議。盡管我們?nèi)w作者分別對(duì)各自承擔(dān)的章節(jié)承擔(dān)首要責(zé)任，但是我們每一個(gè)人都對(duì)全書的篇章結(jié)構(gòu)做出了貢獻(xiàn)。本書的第一版用了九年時(shí)間，第二版則用了不到三年的時(shí)間，這在很大程度上歸功于我們的團(tuán)隊(duì)加入了兩名新的作者，他們是牛津大學(xué)的約翰?阿莫和意大利證監(jiān)會(huì)及博洛尼亞大學(xué)的盧卡?安立奎，他們?yōu)楸緯母陌孀⑷肓诵路f的視角和寶貴的活力。與第一版相同，我們最好用四個(gè)詞概括本書：“國(guó)際性”、“功能性”、“中立性”以及并非最不重要的是，它是“精煉的”。本書之所以具有國(guó)際化色彩，一方面是因?yàn)槠渥髡邅碜杂谥T多不同的國(guó)家，另一方面則在于本書秉承著以下理念：在中度抽象的意義上，公司法的種種問題和法律策略，應(yīng)當(dāng)超越于具體國(guó)家的法律之上。但很自然地，為使這一理論具有吸引力，我們必須論及特定國(guó)家的公司法律制度。因而，在本書中，我們一方面集中關(guān)注以下六個(gè)“核心”國(guó)家的公司法：法國(guó)、德國(guó)、意大利、日本、英國(guó)和美國(guó)，另一方面在對(duì)這些國(guó)家的公司法進(jìn)行整體分析時(shí)，我們還提供了研究所有國(guó)家公司法的一種解析框架。我們還確立了“功能性”框架。所謂功能性，是指本書強(qiáng)調(diào)公司法的經(jīng)濟(jì)邏輯。公司形式及其催生的公司法律規(guī)則，都是實(shí)用主義的制度安排，我們?cè)诶斫馑鼈儠r(shí)，必須首先考慮它們對(duì)商事生活的經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)。當(dāng)然，我們也不應(yīng)當(dāng)夸大這一點(diǎn)。本書的作者并不認(rèn)為，公司法的各個(gè)方面都具有經(jīng)濟(jì)理性，更不會(huì)認(rèn)為任何特定的公司法都是最優(yōu)的選擇。在世界各國(guó)，政治和路徑依賴都影響著法律規(guī)則，公司法運(yùn)作所處的更為宏觀的法律和商事文化的影響，同樣不容忽視。另外，總會(huì)有一些時(shí)刻，公司法（以及其它形式的商事規(guī)范）的未來發(fā)展看起來面臨極大變數(shù)，2007年至2009年金融危機(jī)即是如此。關(guān)于市場(chǎng)和法律的互動(dòng)的新的見解，可能會(huì)帶來更具功能性的公司法，特別是在上市公司和金融機(jī)構(gòu)方面。另一方面，金融危機(jī)使得高管薪酬以及令人吃驚的金錢損失面前董事責(zé)任制度的局限性，暴露在聚光燈之下，這可能會(huì)帶來只能用平民主義的激憤來解釋的法律變革。很自然地，我們希望得出前面的結(jié)果，這并不僅僅是因?yàn)槲覀兊慕馕隹蚣軓?qiáng)調(diào)法律的經(jīng)濟(jì)理性因素。功能性決定了本書的第三個(gè)特點(diǎn)：中立性，或者至少可以說，它努力避免對(duì)我們六個(gè)核心國(guó)家的公司法律制度進(jìn)行價(jià)值判斷和比較。換句話說，我們并沒有選擇英國(guó)的《城市守則》或者特拉華州的判例法來規(guī)制收購(gòu)防御措施，或者在以下兩類法律中做出選擇：要求許多公司的管理委員會(huì)必須引入雇員代表的德國(guó)和法國(guó)的法律、以及未做此要求的意大利、日本、英國(guó)和美國(guó)的法律。盡管本書的所有作者對(duì)于這些問題都有明確的觀點(diǎn)，但我們的觀點(diǎn)并非完全一致。我們寫作本書的目的并不在于論定這些充滿爭(zhēng)議的問題——至少不是在這里——而是確立了一套研究法律的框架，這套框架首先以經(jīng)濟(jì)理性為基礎(chǔ)（也就是功能性），并且視野足夠?qū)挿?，可以將法律政策方面的?zhēng)議話題的正反觀點(diǎn)一體納入。“精煉”是我們描述本書的第四個(gè)關(guān)鍵詞。的確，本書第二版比第一版略長(zhǎng)一些。盡管如此，我們?nèi)匀幌Ｍ緯銐蚓珶挘晕覀兲貏e希望贏得的下列讀者：我們?cè)诠痉跋嚓P(guān)法律領(lǐng)域的忙碌的學(xué)者同行；我們的學(xué)生們，他們需要一本對(duì)多元公司法律制度進(jìn)行功能性分析的、可讀性強(qiáng)的讀物；商科與經(jīng)濟(jì)學(xué)科的教授們，他們可能也需要對(duì)公司法進(jìn)行功能性介紹的讀物；以及我們?cè)诠痉I(lǐng)域之外的學(xué)者同仁，他們或許和我們一樣，在私法及法律與經(jīng)濟(jì)的互動(dòng)方面擁有學(xué)術(shù)興趣。（令人遺憾的是，本書對(duì)于執(zhí)業(yè)律師或許無所助益，后者要求對(duì)我們核心國(guó)家的實(shí)體法律進(jìn)行細(xì)致的梳理，而這種百科全書式的做法會(huì)使得本書的篇幅過于冗長(zhǎng)。然而，我們希望實(shí)務(wù)人士、立法者和法官，能夠發(fā)現(xiàn)本書對(duì)于理解公司法的策略及政策的運(yùn)作，提供有益的指引。）然而，本書篇幅仍然簡(jiǎn)短這一事實(shí)本身并不意味著表明，相對(duì)于第一版而言，它沒有發(fā)生改變。在結(jié)構(gòu)層面，我們保留了法律策略的分類和討論的大體次序，即始于公司治理，而終止于投資者保護(hù)及所有權(quán)結(jié)構(gòu)與公司法的互動(dòng)關(guān)系。然而，我們的這個(gè)新版本在這一框架內(nèi)從以下方面加以完善：第一，它不再像以前那樣幾乎只關(guān)注法律的紙面規(guī)則，而是同時(shí)關(guān)注法律的實(shí)施，另外，它還將諸如破產(chǎn)法等顯然與各國(guó)公司法息息相關(guān)的法律內(nèi)容考慮在內(nèi)（我們前一個(gè)版本有些武斷地將這些內(nèi)容排除在外），從而拓寬了最初的版本所關(guān)注的范圍。第二，這一版本將研究的核心國(guó)家的范圍拓展至包括意大利，這既是因?yàn)橐獯罄姆蓳碛形覀冏畛醯膰?guó)家所不具備的新特點(diǎn)，而且因?yàn)橐獯罄貙捔宋覀冞x用的歐洲大陸國(guó)家的樣本。第三，新的版本述及了我們所有核心國(guó)家頻頻上演的公司法的近期變革。第四，第二版比第一版更為注重公司法的經(jīng)驗(yàn)文獻(xiàn)，其原因在于，我們相信，無論是否在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，下一代更先進(jìn)的學(xué)識(shí)將更為偏向經(jīng)驗(yàn)研究，而不是學(xué)理型或者以關(guān)于世界的事先假定為基礎(chǔ)的研究。最后，正如我們前面提到的，約翰?阿莫和盧卡?安立奎加入我們的合作團(tuán)隊(duì)后，為第二版貢獻(xiàn)了諸多新的學(xué)識(shí)和見解。我們可以負(fù)責(zé)任地說，原先版本中幾乎所有的分析和評(píng)論，我們都共同重新加以審視，而且重寫、更新或者修訂了超過原來版本的70%的內(nèi)容。我們希望第二版也能夠像第一版那樣，滿足我們的目標(biāo)讀者的需求。萊納?克拉克曼哈佛大學(xué)法學(xué)院2009年4月20日

內(nèi)容概要

　　《公司法剖析：比較與功能的視角（第2版）》是來自六個(gè)國(guó)家的九位作者長(zhǎng)期合作的結(jié)晶，與此同時(shí)，全球各地更多的學(xué)者同人對(duì)于《公司法剖析》的第一版和第二版提供了諸多有益的批評(píng)和建議。盡管我們?nèi)w作者分別對(duì)各自承擔(dān)的章節(jié)承擔(dān)首要責(zé)任，但是我們每一個(gè)人都對(duì)全書的篇章結(jié)構(gòu)做出了貢獻(xiàn)。《公司法剖析：比較與功能的視角（第2版）》的第一版用了九年時(shí)間，第二版則用了不到三年的時(shí)間，這在很大程度上歸功于我們的團(tuán)隊(duì)加入了兩名新的作者，他們是牛津大學(xué)的約翰·阿莫和意大利證監(jiān)會(huì)及博洛尼亞大學(xué)的盧卡·安立奎，他們?yōu)椤豆痉ㄆ饰觯罕容^與功能的視角（第2版）》的改版注入了新穎的視角和寶貴的活力。

作者簡(jiǎn)介

　　譯者簡(jiǎn)介：羅培新，北京大學(xué)法學(xué)博士，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所博士后，耶魯大學(xué)、牛津大學(xué)訪問學(xué)者。華東政法大學(xué)科研處處長(zhǎng)，國(guó)際金融法律學(xué)院院長(zhǎng)，教授，博士生導(dǎo)師。

書籍目錄

前言
致謝
作者簡(jiǎn)介
第一章 什么是公司法
1.1 導(dǎo)論
1.2 什么是公司？
1.2.1 法律人格
1.2.2 有限責(zé)任
1.2.3 股份自由轉(zhuǎn)讓
1.2.4 董事會(huì)結(jié)構(gòu)下的授權(quán)管理
1.2.5 投資者所有權(quán)
1.3 公司法的淵源
1.3.1 特殊公司形式和部分公司形式
1.3.2 公司法的其他淵源
1.4 公司事務(wù)：法律vs合同
1.4.1 強(qiáng)制性法律規(guī)則vs默認(rèn)規(guī)則
1.4.2 法律規(guī)則vs合同
1.4.3 監(jiān)管競(jìng)爭(zhēng)
1.5 公司法的目標(biāo)是什么？
1.6 什么力量塑造著公司法？
1.6.1 公司所有權(quán)的范式
1.6.2 國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)
1.6.3 跨國(guó)協(xié)調(diào)
第二章 代理問題及法律對(duì)策
2.1 三大代理問題
2.2 降低代理成本的法律對(duì)策
2.2.1 監(jiān)管策略
2.2.2 治理策略
2.2.3 事后和事先策略
2.3 守法和執(zhí)法
2.3.1 執(zhí)法和干預(yù)
2.3.2 執(zhí)法模式
2.4 披露
2.5 公司法中的法律對(duì)策
2.6 系統(tǒng)性差別
第三章 公司基本治理結(jié)構(gòu)：作為一個(gè)類別的股東的利益
3.1 任免權(quán)與股東利益
3.1.1 經(jīng)營(yíng)權(quán)力和公司董事會(huì)
3.1.2 提名董事和投票機(jī)制
3.1.3 罷免董事的權(quán)力
3.1.4 便于集體行動(dòng)
3.2 信托策略：獨(dú)立董事
3.3 董事會(huì)結(jié)構(gòu)和國(guó)際最佳做法
3.3.1 若干國(guó)家關(guān)于最佳做法的準(zhǔn)則
3.3.2 最佳做法和董事會(huì)結(jié)構(gòu)
3.4 決策權(quán)與股東利益
3.5 獎(jiǎng)勵(lì)策略
3.6 法律約束及從屬權(quán)利
3.6.1 約束策略
3.6.2 有關(guān)公司治理的披露
3.7 關(guān)于國(guó)別異同的解釋
第四章 公司基本治理結(jié)構(gòu)：少數(shù)股東和非股東群體
4.1 保護(hù)少數(shù)股東
4.1.1 少數(shù)股東的委任權(quán)
4.1.2 少數(shù)股東的決策權(quán)
4.1.3 激勵(lì)策略：信托和平等待遇
4.1.4 約束和從屬權(quán)利
4.2 雇員保護(hù)
4.2.1 委任權(quán)和決策權(quán)策略
4.2.2 激勵(lì)策略
4.2.3 約束策略
4.3 國(guó)別異同的解釋
4.3.1 法律的紙面規(guī)則
4.3.2 實(shí)踐中的法律
第五章 與債權(quán)人的交易
5.1 為什么公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)范債權(quán)人？
5.1.1 股東-債權(quán)人之間的代理問題
5.1.2 債權(quán)人之間的協(xié)調(diào)和代理問題
5.2 具有償付能力的公司
5.2.1 門檻策略——強(qiáng)制性披露
5.2.2 規(guī)則策略：法定資本
5.3 陷入困境的公司
5.3.1 標(biāo)準(zhǔn)策略
5.3.2 治理策略
5.4 所有權(quán)體制和債權(quán)人保護(hù)
5.4.1 監(jiān)管型控制抑或合同型控制？
5.4.2 破產(chǎn)法的作用
5.4.3 管理層激勵(lì)
第六章 關(guān)聯(lián)方交易
6.1 允許關(guān)聯(lián)人交易，究竟是為何？
6.2 關(guān)聯(lián)方交易的法律策略
6.2.1 附屬策略
6.2.2 代理人激勵(lì)策略
6.2.3 股東表決：決策權(quán)策略
6.2.4 禁止利益沖突交易：規(guī)則策略
6.2.5 標(biāo)準(zhǔn)策略：忠實(shí)義務(wù)和法律群落
6.3 所有權(quán)體制及關(guān)聯(lián)方交易
第七章 公司重大變更
7.1 什么是公司參與方之間關(guān)系的重大變更？
7.2 章程修改
7.2.1 管理者與股東在章程修訂中的沖突
7.2.2 多數(shù)股東與少數(shù)股東在章程修訂中的沖突
7.3 股份發(fā)行
7.3.1 管理者與股東之間的沖突
7.3.2 多數(shù)股東與少數(shù)股東之間的沖突
7.4 兼并
7.4.1 管理層與股東在公司兼并中的沖突
7.4.2 公司兼并中多數(shù)股東與少數(shù)股東之間的沖突（包括排擠兼并）
7.4.3 公司兼并中非股東群體的保護(hù)
7.5 公司分立和資產(chǎn)出售
7.5.1 公司分立中管理者-股東之間的沖突
7.5.2 公司分立中非股東群體的保護(hù)
7.6 公司注冊(cè)地的變更
7.7 自愿解散
7.8 重大交易的一般規(guī)則
7.9 公司重大變更規(guī)制的差異之解釋
第八章 控制權(quán)交易
8.1 控制權(quán)交易中的代理問題
8.1.1 控制權(quán)交易
8.1.2 代理和協(xié)調(diào)的問題
8.2 不存在控股股東時(shí)的代理問題
8.2.1 決策權(quán)選擇：只是股東享有決策權(quán)或是股東和董事會(huì)共享決策權(quán)
8.2.2 “不挫敗”規(guī)則
8.2.3 共同決策
8.2.4 要約實(shí)施之前的防御措施
8.2.5 當(dāng)不存在控股股東時(shí)目標(biāo)公司股東的代理和協(xié)調(diào)問題
8.3 從現(xiàn)有控股股東中購(gòu)買股份的代理問題
8.3.1 退出權(quán)和分享溢價(jià)
8.3.2 促進(jìn)收購(gòu)被控制的公司
8.4 收購(gòu)不接受要約的少數(shù)股東的股份
8.5 非股東群體的代理問題
8.6 控制權(quán)交易規(guī)則之差異的解釋
第九章 發(fā)行人與投資者保護(hù)
9.1 投資者保護(hù)的目標(biāo)
9.2 投資者保護(hù)和法律策略
9.2.1 典型的準(zhǔn)入策略：強(qiáng)制信息披露
9.2.2 質(zhì)量控制：治理和監(jiān)管策略
9.3 投資者保護(hù)策略的執(zhí)行
9.3.1 私人執(zhí)法
9.3.2 公共執(zhí)法
9.3.3 看門人執(zhí)法
9.3.4 財(cái)務(wù)報(bào)告的信息功能
9.4 所有權(quán)體制和投資者保護(hù)
第十章 在剖析之外
10.1 所有權(quán)結(jié)構(gòu)與代理問題
10.1.1 管理者與股東的沖突
10.1.2 控股股東與少數(shù)股東之間的沖突
10.1.3 股東與非股東之間的沖突
10.2 前瞻
索引
傳承，最好的超越——譯后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   正是這種脫節(jié)，產(chǎn)生了需要解決的代理問題。從目標(biāo)公司的角度來看，控制權(quán)交易可能會(huì)增進(jìn)財(cái)富，但同時(shí)它會(huì)對(duì)現(xiàn)有高管的職位和福利構(gòu)成威脅。因而，目標(biāo)公司的現(xiàn)任管理層可能會(huì)運(yùn)用集中管理的權(quán)力，來阻遏此類交易。他們可能會(huì)努力運(yùn)用那些權(quán)力來降低目標(biāo)公司對(duì)潛在的收購(gòu)人的吸引力，或者防止第三人向股東發(fā)出要約。這些手法形式多樣，但主要包括以下類別：將目標(biāo)公司的大量證券掌握在不會(huì)接受敵意要約的人手中；通過諸如“毒丸計(jì)劃”等方法構(gòu)造股東和債權(quán)人的權(quán)利；以及將公司的戰(zhàn)略性資產(chǎn)置于哪怕是成功的收購(gòu)人的控制范圍之外。 另外，從投資者的角度看，一場(chǎng)交易或許并非能夠增進(jìn)公司財(cái)富，但現(xiàn)任管理層卻擁有動(dòng)機(jī)來促成股東締結(jié)該交易，因?yàn)楣芾韺涌梢酝ㄟ^獲取大額解職賠償費(fèi)用或者站在收購(gòu)人一邊，而從擬議的控制權(quán)移轉(zhuǎn)中獲取收益。在控制權(quán)交易中，股東所持證券的轉(zhuǎn)讓，是達(dá)成控制權(quán)移轉(zhuǎn)的關(guān)鍵機(jī)制。因而，沒有股東的同意，就無法達(dá)成控制權(quán)的移轉(zhuǎn)。然而，現(xiàn)任管理層可以運(yùn)用其對(duì)股東的影響以及其掌握的公司信息，向其指定的人“賣出”要約，或者在多方競(jìng)標(biāo)的情況下，他們可以利用那些條件來對(duì)某一收購(gòu)人提供更有利的待遇。 然而，當(dāng)目標(biāo)公司的股權(quán)分散時(shí)，規(guī)制控制權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則還必須解決第二個(gè)問題，也就是分散的股東在對(duì)抗收購(gòu)人時(shí)的協(xié)調(diào)問題。特別是，收購(gòu)人或許會(huì)試圖引誘目標(biāo)公司的股東接受并不是最理想的要約。實(shí)現(xiàn)這一目的的方法多種多樣，但在本質(zhì)上，它們都依賴信息不對(duì)稱或者對(duì)目標(biāo)公司股東實(shí)行不平等待遇。另外，股東整體與現(xiàn)任管理層之間的代理問題可能依然存在，即便后者沒有（或許無法）防止要約的發(fā)出。當(dāng)促成收購(gòu)人與目標(biāo)公司股東之間的交易對(duì)現(xiàn)任管理層有利時(shí)，這種情形最可能發(fā)生。 8.1.2.2 當(dāng)目標(biāo)公司存在控股股東時(shí) 當(dāng)一位或者少數(shù)幾位股東持有公司的控制性股份時(shí)，收購(gòu)人很可能與大股東首先達(dá)成協(xié)議。一旦此種協(xié)議達(dá)成，收購(gòu)人會(huì)再?zèng)Q定是否，以及以什么樣的條款，向非控股股東發(fā)出全面要約。就收購(gòu)人與大股東之間的關(guān)系而言，或許商業(yè)銷售合同的標(biāo)準(zhǔn)條款可以很好地解決可能產(chǎn)生的任何問題。 然而，民法的一般規(guī)則卻不可能有效解決收購(gòu)人與非控股股東（至少如果他們是分散的股東的話）之間的協(xié)調(diào)問題，也不可能有效解決控股股東與非控股股東之間的代理問題。前面一個(gè)問題與我們討論過的不存在控股股東的公司的情形大體相同。

編輯推薦

羅培新編譯的《公司法剖析——比較與功能的視角(第2版)》是來自六個(gè)國(guó)家的九位作者長(zhǎng)期合作的結(jié)晶，與此同時(shí)，全球各地更多的學(xué)者同人對(duì)于《公司法剖析》的第一版和第二版提供了諸多有益的批評(píng)和建議。    《公司法剖析——比較與功能的視角(第2版)》共十章節(jié)，內(nèi)容包括什么是公司法、代理問題及法律對(duì)策、公司基本治理結(jié)構(gòu)：作為一個(gè)類別的股東的利益、公司基本治理結(jié)構(gòu)：少數(shù)股東和非股東群體、與債權(quán)人的交易等。

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