回族伊斯蘭習(xí)慣法研究

內(nèi)容概要

　　法律是功能性的社會(huì)控制工具。法律的功能是指作為社會(huì)整體一部分的法律與社會(huì)其他結(jié)構(gòu)要素間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)以及它對(duì)社會(huì)整體生存的必要性和有效性。根據(jù)法律功能的結(jié)構(gòu)、層次的差異，可以將其區(qū)分為規(guī)范功能和公共功能兩種形態(tài)。在這兩種具體形態(tài)中，根據(jù)法律作用于其他社會(huì)結(jié)構(gòu)要素產(chǎn)生實(shí)際功效的不同，可以將其區(qū)分為正功能、反功能、非功能三種形式。此外，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，還可以將其區(qū)分為內(nèi)部功能和外部功能、基本功能和輔助功能、顯性功能和隱性功能、統(tǒng)治功能和非統(tǒng)治功能、政治功能和經(jīng)濟(jì)功能、整體功能與部分功能等?！　』刈逡了固m習(xí)慣法作為社會(huì)結(jié)構(gòu)要素之一，它在國家法原則的規(guī)范和約束之下存在，對(duì)其他社會(huì)結(jié)構(gòu)要素的存在同樣具有必要性和有效性，因此，它也是功能性的社會(huì)控制工具之一。但是，回族伊斯蘭習(xí)慣法的功能發(fā)生根據(jù)和具體功能表現(xiàn)形式與國家法有所不同。與國家法相比，它主要表現(xiàn)為規(guī)范功能的內(nèi)容和形式齊全，而公共功能的內(nèi)容和形式殘缺，在總體功能上弱于國家法，并且有變形的特征。而且，它的規(guī)范功能和公共功能的側(cè)重也與國家法有著根本的區(qū)別。　　本文著重論述了回族伊斯蘭習(xí)慣法對(duì)國家法以及對(duì)其他社會(huì)結(jié)構(gòu)要素的正功能問題，并對(duì)回族伊斯蘭習(xí)慣法在特定條件下對(duì)其他社會(huì)結(jié)構(gòu)要素的消解作用，進(jìn)行了初步論述?！　‖F(xiàn)實(shí)條件下，如何充分發(fā)揮回族伊斯蘭習(xí)慣法的正功能，努力使其消解作用轉(zhuǎn)化為正功能，并調(diào)適它與國家法之間的功能關(guān)系，使之為回族聚居區(qū)法治文明建設(shè)服務(wù)，進(jìn)而為國家實(shí)現(xiàn)依法治國戰(zhàn)略而服務(wù)，是本文的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。

作者簡(jiǎn)介

　　楊經(jīng)德，男，回族，1969年出生，法學(xué)博士?！　?988年9月考入西南民族大學(xué)法律系攻讀學(xué)士學(xué)位，1992年7月畢業(yè)，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1992年9月考入西南政法大學(xué)攻讀碩士學(xué)位，1995年4月畢業(yè)，獲法學(xué)碩士學(xué)位，同年5月分配到云南省公安廳工作；1999年9月以在職國家公務(wù)員身份從云南省公安廳考入云南大學(xué)脫產(chǎn)攻讀博士學(xué)位，其間于2001年9月經(jīng)云南省公安廳、云南省教育廳、云南省外事辦公室批準(zhǔn)，以云南大學(xué)公派訪問學(xué)者的身份到伊朗伊斯蘭共和國從事博士論文課題研究，曾先后在伊朗霍梅尼國際大學(xué)和德黑蘭大學(xué)學(xué)習(xí)波斯語和從事伊斯蘭法律制度與中國法律制度的比較研究，2002年獲法學(xué)博士學(xué)位，為國內(nèi)首位民族法學(xué)研究方向的法學(xué)博士學(xué)位獲得者。

書籍目錄

內(nèi)容摘要序?qū)д摰谝徽?伊斯蘭法中國本土化一、回族伊斯蘭習(xí)慣法的來源二、對(duì)回族伊斯蘭習(xí)慣法概念的認(rèn)識(shí)三、伊斯蘭法實(shí)現(xiàn)中國本土回族化的方式和層次（一）伊斯蘭法在中國境內(nèi)的影響（二）伊斯蘭法中國本土化（三）伊斯蘭法中國回族化第二章 回族伊斯蘭習(xí)慣法的特征一、回族伊斯蘭習(xí)慣法的世界伊斯蘭共性二、回族伊斯蘭習(xí)慣法的民族個(gè)性三、回族伊斯蘭習(xí)慣法的特殊規(guī)范性第三章 回族伊斯蘭習(xí)慣法的主要內(nèi)容一、回族伊斯蘭習(xí)慣法與伊斯蘭教的依附關(guān)系二、回族伊斯蘭習(xí)慣法與伊斯蘭法的淵源關(guān)系三、伊斯蘭法的流派劃分及回族伊斯蘭習(xí)慣法的流派屬性四、回族伊斯蘭習(xí)慣法的主要內(nèi)容（一）信仰習(xí)慣法（二）刑事習(xí)慣法（三）民事習(xí)慣法（四）飲食習(xí)慣法（五）喪葬習(xí)慣法第四章 回族伊斯蘭習(xí)慣法的功能一、法律功能概述二、回族伊斯蘭習(xí)慣法的功能（一）回族伊斯蘭習(xí)慣法的功能發(fā)生根據(jù)（二）回族伊斯蘭習(xí)慣法的規(guī)范功能（三）回族伊斯蘭習(xí)慣法的公共功能（四）回族伊斯蘭習(xí)慣法功能中的反功能和非功能問題第五章 回族伊斯蘭習(xí)慣法與國家法功能的調(diào)適一、政治功能的調(diào)適二、經(jīng)濟(jì)功能的調(diào)適三、教育功能的調(diào)適四、精神文明建設(shè)功能的調(diào)適第六章 回族聚居區(qū)法治文明建設(shè)隨想一、對(duì)回族聚居區(qū)法治文明建設(shè)的理性思考二、對(duì)回族聚居區(qū)法治文明建設(shè)的現(xiàn)實(shí)思考三、對(duì)加強(qiáng)國家立法保障的思考結(jié)語：社會(huì)轉(zhuǎn)型中的回族伊斯蘭習(xí)慣法之價(jià)值取向本文主要參考文獻(xiàn)作者主要學(xué)術(shù)簡(jiǎn)歷后記

章節(jié)摘錄

　　三、回族伊斯蘭習(xí)慣法的特殊規(guī)范性　　回族伊斯蘭習(xí)慣法作為一種集宗教性、民族性于一身的民間規(guī)范體系，　　除了具有宗教法的共性和民族法的個(gè)性之外，還具與其他類型的習(xí)慣法不一　　樣的規(guī)范性（即規(guī)范的特殊性）。這種特殊規(guī)范性是指回族伊斯蘭習(xí)慣法作為　　一種社會(huì)規(guī)范對(duì)人們的具體行為所具有的特殊強(qiáng)制和約束作用。　　首先，回族伊斯蘭習(xí)慣法為回族提供了判斷是非的明確標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)人們的　　行為進(jìn)行指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育。如前所述，回族伊斯蘭習(xí)慣法來源于伊　　斯蘭教法，伊斯蘭教法的最高表現(xiàn)形式就是《古蘭經(jīng)》以及對(duì)《古蘭經(jīng)》起　　解釋作用的“圣訓(xùn)”。因此《古蘭經(jīng)》和“圣訓(xùn)”不僅是回族伊斯蘭習(xí)慣法　　理論上的準(zhǔn)據(jù)法，而且也是實(shí)踐中的行動(dòng)綱領(lǐng)，它的內(nèi)容和效力都是確定的　　。比如《古蘭經(jīng)》中就規(guī)定了“義務(wù)性的行為”“一般的（或可以自主選擇　　的）行為”“可嘉的行為”“受譴責(zé)的行為”“禁止和受罰的行為”五種確　　定的行為模式對(duì)人們的行為進(jìn)行規(guī)范、評(píng)判和指引。當(dāng)然，這里的確定性還　　有另外一層意思，就是指受回族伊斯蘭習(xí)慣法調(diào)整的主體對(duì)其內(nèi)容是充分理　　解和明白的，也是自愿接受其約束的。從法律權(quán)利、義務(wù)角度來講，它的法　　律權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容都已規(guī)定得非常清楚、明了。當(dāng)然，這種確定性也是有　　限度的，它的明確程度不可能像國家制定的法律那樣明白無誤，但至少它對(duì)　　是非、對(duì)錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是為回族民眾所了解和理解的。　　其次，回族伊斯蘭習(xí)慣法具有嚴(yán)厲的強(qiáng)制性。它的強(qiáng)制性具有鮮明的特　　色和個(gè)性，這種個(gè)性特征主要源于伊斯蘭法的強(qiáng)烈的宗教性。回族伊斯蘭習(xí)　　慣法的強(qiáng)制性源于回族對(duì)伊斯蘭教教義中所確立的那種對(duì)“現(xiàn)世”報(bào)應(yīng)和對(duì)　　“后世”懲罰的恐懼或報(bào)應(yīng)觀念。法律威懾理論認(rèn)為，人們自覺遵守和服從　　法律是由于法律具有特殊的威懾力。伊斯蘭法不同于一般世俗法律之處就在　　于，在伊斯蘭法被視為習(xí)慣法的穆斯林聚居人群中，伊斯蘭法的威懾力體現(xiàn)　　在它是在對(duì)人們的行為作出善惡評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上主要靠一種非常特殊的超經(jīng)驗(yàn)　　的神秘內(nèi)心體驗(yàn)來約束穆斯林的言行舉止和思想觀念的，伊斯蘭法的強(qiáng)制力　　正是通過現(xiàn)世懲罰和后世報(bào)應(yīng)這兩種手段來維持的。所以對(duì)于一般回族來說　　，他們生活的終極意義就是向往后世的“天園”，并在“天園”中“必定見　　主、必定歸主”；而要實(shí)現(xiàn)這一終極目標(biāo)，就必須在今世多干好事，盡量使　　自己成為一個(gè)好人、完人。因此一個(gè)有信仰的回族在現(xiàn)世生活中時(shí)時(shí)處處都　　以回族伊斯蘭習(xí)慣法的上述要求來作為衡量自己行為善惡與對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。因　　為在回族看來，一個(gè)人的行為如何，是他（她）的正信、虔誠程度的表現(xiàn)。這　　不但是他在世俗生活中獲得聲譽(yù)、地位的主要途徑和能否受到其他回族尊重　　的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是它被認(rèn)為是在來世生活中能否順利進(jìn)入“天園　　”的重要憑證。伊斯蘭法為所有穆斯林確定了這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：在現(xiàn)世生活中　　作惡多端的人，在后世必定要下地獄，受到真主毫不留情的懲罰；而多干“　　善功”（阿拉伯語為“爾麥里”）、多做好事者必定能在后世進(jìn)入真主預(yù)先就　　已創(chuàng)制好的“天園”中，受到真主的款待?；刈逡了固m習(xí)慣法最大的威懾力　　和強(qiáng)制性主要就來源于這種對(duì)唯恐后世進(jìn)不了天園而遭懲罰的懼怕?！　≡谝粋€(gè)把伊斯蘭教法奉為國法的伊斯蘭社會(huì)中。宗教規(guī)范和國家法律合　　而為一，在這種規(guī)范重疊的社會(huì)中，伊斯蘭教法具有超常的現(xiàn)實(shí)威懾力和強(qiáng)　　制性，因此要將違反伊斯蘭教法的行為繩之以法很容易做到。但在像中國這　　樣一個(gè)伊斯蘭文化處于非主流文化地位的社會(huì)中，回族伊斯蘭習(xí)慣法僅處于　　受國家法支配的從屬地位，要想對(duì)違反回族伊斯蘭習(xí)慣法的行為進(jìn)行現(xiàn)實(shí)懲　　罰往往不容易做到；大多數(shù)情況下，只有當(dāng)回族伊斯蘭習(xí)慣法與國家法對(duì)社　　會(huì)行為的指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制、教育等規(guī)范性出現(xiàn)重合或同一，并且回　　族伊斯蘭習(xí)慣法有機(jī)會(huì)得到國家法的支持時(shí)，回族伊斯蘭習(xí)慣法的現(xiàn)實(shí)懲罰　　功能才能得到不同程度的實(shí)現(xiàn)。比如《古蘭經(jīng)》把通奸行為視為大罪，并規(guī)　　定對(duì)于已婚通奸者要用亂石擊斃；而我國現(xiàn)行刑法則并未將通奸行為視為犯　　罪，因此在把伊斯蘭法奉為國家法的傳統(tǒng)伊斯蘭社會(huì)中，諸如對(duì)已婚通奸者　　施以鞭刑并處亂石擊斃、未婚通奸者施以鞭刑并處一年流刑，對(duì)盜竊者砍其　　手、削其足等刑罰已被回族伊斯蘭習(xí)慣法自動(dòng)放棄。然而，后世報(bào)應(yīng)的威懾　　作用卻無須借助國家暴力手段就能產(chǎn)生，因此，無論是在奉伊斯蘭教法為國　　家法的社會(huì)中，還是在伊斯蘭教法具有習(xí)慣法功能的社會(huì)中它都能發(fā)揮作用　　?！叭藗冎荒軕{虔誠的信心接受它的存在，以既非感性經(jīng)驗(yàn)又非理性思維的　　超常態(tài)認(rèn)識(shí)方式領(lǐng)悟宗教信仰的意義。因此，宗教（法律）要求的是依靠情感　　和信念支撐的一種超理性的精神活動(dòng)。”回族伊斯蘭習(xí)慣法主要就是靠著宗　　教法律這種對(duì)后世懲罰的威脅來發(fā)揮它的威懾力和實(shí)現(xiàn)其強(qiáng)制的規(guī)范作用的　　。

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