重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng)

內(nèi)容概要

在本書中，我們不僅將對習(xí)慣法在現(xiàn)下刑法理論體系中的角色，作出正本清源的考察，更為重要的，將對習(xí)慣法在司法實(shí)踐中的生存狀態(tài)獲得更為真切和清醒的認(rèn)識。在此基礎(chǔ)上，我們將進(jìn)而發(fā)現(xiàn)，習(xí)慣法的現(xiàn)行理論描述與司法操作之間，存在著相當(dāng)巨大的悖反、斷裂與緊張關(guān)系，由此，我們不得不對刑事制定法與習(xí)慣法之間的關(guān)系作出全新思辨。這一思路的進(jìn)一步延伸，便是在罪刑法定主義的理論框架下，重新開辟和釋放習(xí)慣法的應(yīng)有理論機(jī)能，重新審視和估價習(xí)慣法在整個刑法理論體系中的角色與價值。某種意義上，本書不僅是對傳統(tǒng)敘事一一“排斥習(xí)慣法”的溫和顛覆，而且是對習(xí)慣法的刑法角色與價值的創(chuàng)造性重構(gòu)。從更為廣闊的背景出發(fā)，本書更是從習(xí)慣法的側(cè)面切人，凸顯了罪刑法定主義在當(dāng)代法治情勢下面臨的重大危機(jī)，以及化解此種危機(jī)的可能出路。

作者簡介

杜宇，男，1976年生，湖南長沙人。2004年畢業(yè)于北京大學(xué)法學(xué)院。曾先后在《復(fù)旦大學(xué)學(xué)報》、《法學(xué)評論》、《中外法學(xué)》、《法律科學(xué)》等期刊發(fā)表論文三十余篇。有多篇論文被《中國社會科學(xué)文摘》、《人大復(fù)印資料》摘引。

書籍目錄

導(dǎo)論：問題、范疇、沿革與進(jìn)路  (一)問題  (二)范疇    1．習(xí)慣法與習(xí)慣    2．習(xí)慣法與制定法    3．習(xí)慣法與民間法    4．習(xí)慣法之界定  (三)沿革     1．習(xí)慣法的起源與早期調(diào)控     2．民事領(lǐng)域中習(xí)慣法的近現(xiàn)代展開     3．刑事領(lǐng)域中習(xí)慣法的近現(xiàn)代展開     4．合流與分化：習(xí)慣法沿革的比較觀察   (四)進(jìn)路 一、當(dāng)代刑法理論中的習(xí)慣法：一種被放逐的知識形態(tài)  (一)罪刑法定主義框架中的習(xí)慣法    1．現(xiàn)實(shí)理論基礎(chǔ)與習(xí)慣法    2．形式罪刑法定與習(xí)慣法    3．實(shí)質(zhì)罪刑法定與習(xí)慣法    4．相對罪刑法定與習(xí)慣法    5．新近的動向   (二)刑事制定法視域中的習(xí)慣法    1．研究方法     2．檢索結(jié)果     3．闡釋分析     4．效度強(qiáng)化   (三)刑法現(xiàn)代化語境中的習(xí)慣法     1．刑法現(xiàn)代化及其標(biāo)準(zhǔn)     2．價值標(biāo)準(zhǔn)與習(xí)慣法     3．制度標(biāo)準(zhǔn)與習(xí)慣法     4．效益標(biāo)準(zhǔn)與習(xí)慣法二、當(dāng)代刑法實(shí)踐中的習(xí)慣法：一種真實(shí)而有力的存在   (一)地方習(xí)慣法的生機(jī)     l_背景     2．組織     3．表達(dá)     4．實(shí)踐   (二)民族習(xí)慣法的活力     1．背景     2．組織     3．表達(dá)     4．實(shí)踐   (三)習(xí)慣法實(shí)踐的類型化整理     1．習(xí)慣法的作用領(lǐng)域     2．習(xí)慣法的作用階段     3．習(xí)慣法的作用方式    4．習(xí)慣法的作用方向   (四)背反與斷裂：理論與實(shí)踐的比較觀察三、刑事制定法與習(xí)慣法關(guān)系的再思辨：多元理論框架下的交錯考量   (一)政治國家與市民社會     1．學(xué)理脈絡(luò)    2．關(guān)系格局     3．理論啟示  (二)形式理性與實(shí)質(zhì)理性     1．分析工具    2．合理性之變遷     3．合理性之沖突    4．合理性之整合   (三)精英話語與大眾話語     1．話語類型    2．話語壓迫     3．話語開禁  (四)外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則     1．知識前提    2．理性思辨  (五)法律教義學(xué)有效性和社會學(xué)有效性    1．三個維度    2．類型聯(lián)系    3．效果補(bǔ)足四、習(xí)慣法的功能釋放：刑法視域下的重新挖掘與梳理  (一)習(xí)慣法的機(jī)能釋放與罪刑法定主義框架  (二)間接法源    1．習(xí)慣法進(jìn)入立法的必要性    2．習(xí)慣法進(jìn)入立法的可能性    3．刑事和解制度的建構(gòu)  (三)構(gòu)成要件解釋源    1．解釋策略與習(xí)慣法    2．解釋方法與習(xí)慣法     3．類型化解釋與習(xí)慣法  (四)違法性判斷的參照    1．收縮的實(shí)質(zhì)違法性與習(xí)慣法    2．社會相當(dāng)性與習(xí)慣法     3．社會危害性與習(xí)慣法     4．、作為超法規(guī)違法阻卻事由的習(xí)慣法   (五)有責(zé)性判斷的參照    1．違法性意識與習(xí)慣法     2．期待可能性與習(xí)慣法    3．作為情、理、法協(xié)調(diào)機(jī)制和超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的習(xí)慣法  (六)量刑的參照     1．司法表現(xiàn)     2．理論解說     3．作為酌定量刑情節(jié)的習(xí)慣法 五、習(xí)慣法的刑事司法適用：舉證與審查   (一)習(xí)慣法的舉證     1．法律還是事實(shí)：作為待證對象的習(xí)慣法     2．原告抑或被告：習(xí)慣法的證明責(zé)任分配   (二)習(xí)慣法的審查     1．審查之必要     2．審查之內(nèi)容     3．審查之標(biāo)準(zhǔn) 結(jié)語 參考文獻(xiàn) 后記

編輯推薦

本書從罪刑法定主義的框架、刑事制定法的視野及刑法現(xiàn)代化的語境等三重視角,對習(xí)慣法的當(dāng)代理論定位予以放大性地集中顯現(xiàn)。作者回答了,在現(xiàn)代刑事法治國家的建構(gòu)過程中,習(xí)慣法的命運(yùn)究竟怎樣？在司法操作中,它是要仍然具有生命力？如果有,其社會基礎(chǔ)是什么？其長久支配人心的方式或是機(jī)制又是什么？現(xiàn)代刑事法律制度取代民間規(guī)則或秩序的努力是否成功？

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