中國古代判例法運作機制研究

內容概要

中國古代判例法是在特殊的法律文化語境中形成與運作的。元清兩朝判例制度分別代表著中國古代兩種不同的判例模式。中國古代判例制度是在一種實質形式的司法運作機制、有相對特有的認識論傳統(tǒng)及對法律系列沖突性價值統(tǒng)合下多重因素相互作用的產物。本書重點論述了元清兩朝判例創(chuàng)制原因和程序、先例適用；機制、判例判決中的論證機制及兩朝判例法各自的特點等問題。在對元清兩朝判例異同討論的基礎上，總結了中國古代判例法的基本特征及中國古代司法的特點，最后比較了普通法系下判例法與中國古代判例法的異同。

作者簡介

胡興東，男，1975年出生，云南臨滄市人。云南大學法學院副教授，法學博士，2007年入華東政法大學博士后流動站工作。主要研究方向為中國法律史、中國少數民族法制和法律社會學。著有《生存范圍：理性與傳統(tǒng)》、《元代民事法律制度研究》、《中國古代死刑制度史》、《云南法制史》和《判例法的兩面中國古代判例選編》等。在《民族研究》、《世界宗教研究》、《現代法學》、《中國藏學》、《亞洲研究》（韓國）等期刊發(fā)表論文四十余篇。主持國家級課題二項、省部級課題三項。研究成果獲云南省哲學社會科學優(yōu)秀成果一等、三等獎等。

書籍目錄

導論 　　第一節(jié)　選題及概念說明 　　第二節(jié)　中國古代判例法的法文化語境 　　第三節(jié)　中國古代律、例、判例法律形式的變遷 上編　元代判例法運作機制 　第一章　元代判例法中先例創(chuàng)制機制 　　第一節(jié)　元代先例創(chuàng)制緣由 　　第二節(jié)　元代判例的創(chuàng)制程序 　第二章　元代判例法中判例適用機制 　　第一節(jié)　元代先例適用的前提 　　第二節(jié)　元代先例適用類型 　　第三節(jié)　元代判例適用特點 　　第四節(jié)　元朝判例的司法功能 　第三章　元代判例適用論證機制 　　第一節(jié)　元代判例法中的推理機制 　　第二節(jié)　元代判例法中的說理機制 　第四章　元代判例法的特征 　　第一節(jié)　元代判例法的特征 　　第二節(jié)　元代判例法的作用 下編　清代判例法運作機制 　第五章　清代判例法中先例創(chuàng)制機制 　　第一節(jié)　清代先例創(chuàng)制緣由 　　第二節(jié)　清代判例的創(chuàng)制程序 　第六章　清代判例法中判例適用機制 　　第一節(jié)　清代先例適用的前提 　　第二節(jié)　清代先例適用類型 　　第三節(jié)　清代判例適用的特點 　　第四節(jié)　清代判例的司法功能 　第七章　清代判例適用論證機制 　　第一節(jié)　清代判例法中的推理機制 　　第二節(jié)　清代判例法中的說理機制 　第八章　清代判例法的特點 　　第一節(jié)　清代判例法的特征 　　第二節(jié)　清代判例法的作用 　結論 　　第一節(jié)　元清兩朝判例法的異同 　　第二節(jié)　中國古代判例法的特征 　　第三節(jié)　中國古代司法特點 　　第四節(jié)　中西比較視野下的思考 參考文獻 附表 后記

章節(jié)摘錄

對此是否仍以楊黑蛋兒為首犯，呈請刑部覆審時，刑部指出“伙竊成案，總以造意者為首，余人為從，即使從犯匿贓，首犯所分之贓轉少于從犯，亦仍科首犯以為首之罪”。從而確立了偷盜案中，從犯不以分贓之多少而是以總盜贓之多少處罰，更為重要的是還確立了首從犯在伙盜行為中認定的原則是以是否首謀而定，而不以分贓多少而定。此案成為判例，被后來案件所遵循，如嘉慶二十年奉天高三糾合車三、姜六行竊，得贓銀一百四十一兩，其中高三與姜六隱匿銀一百二十兩，車三不知情，仍將車三依竊贓滿貫為從判擬流；道光二年安徽盧魁糾同牛文玉、盧小妮孜行竊，得贓銀二百兩，盧小妮孜與盧魁隱匿銀兩一百五十兩，牛文玉并不知情，將牛文玉仍照行竊贓滿貫為從擬流；道光三年安徽應四十糾合李連、張麻孜等行竊，得贓銀一百九十九兩，應四十與張麻孜私藏銀一百五十兩，李連并不知情，李連仍依竊贓滿貫為從擬流；道光五年陜西張見才糾合曹喜等行竊，伙犯曹喜隱匿一百一十兩，首犯張見才并不知情，張見才仍依盜贓滿一百二十兩以上擬絞監(jiān)候。通過先例明確相關法律中含義使法律適用更加明確。（四）確定沖突法的適用清代先例創(chuàng)制中有的是某一案件出現后，可以適用兩個以上法律，而在適用時出現量刑要么太重要么太輕的情況，為此把此案作為先例，作出一種新判決，創(chuàng)立適用此類案件的新量刑原則。最先判決的案件成為先例，被后來案件遵循適用。乾隆四十八年直隸總督審理張魏氏拒奸毆傷魏賢生案，在法律適用時出現問題。此案中張魏氏先與魏賢生通奸，后被本夫張認宗看出，張魏氏立誓不再通奸，但后來魏賢生在張魏氏丈夫外出時復往逼奸，被張魏氏毆死。案件發(fā)生后，出現若按未經失節(jié)之婦殺死圖奸之人勿論處理太輕，按罪人拒捕而擅殺律擬絞太重的兩難情形。于是刑部提出對張魏氏采用擅殺罪人罪量減一等，杖一百，流三千里。

后記

考察中國古代判例法運作機制問題的想法由來已久，在攻讀碩士學位時論文做的是《元代民法研究》，發(fā)現元朝法律淵源在形式上較為特殊，與中國唐宋明清時期不一樣，因為它的法律淵源以判例法為主、成文法為輔。在論文寫作中大量使用判例，了解了元朝法律制度結構中判例的作用與特點。論文答辯時有答辯委員提出元代判例法與近代西方普通法系的判例法是否存在差異和共同點的問題。當時雖然按自己的理解回答了相關問題，但此問題卻成為近十年來一直思考的問題。為此，2001年就下決心一定要做一個此方面問題的系統(tǒng)研究，并寫出了簡單的研究大綱。此后雖然出現過很多事，自己研究的主題也不斷變化，但對此問題的關注卻越來越深。機遇終于來了，2007年申請到華東政法大學何勤華老師門下做博士后研究項目時，何勤華老師不嫌本人愚鈍，讓我有幸入他門下做博士后研究工作。于是毫不猶豫地選擇了此問題作為研究的對象，在與何老師交流后，決定以元朝判例法的運作機制問題作為研究課題。在一年多的準備工作中，雖然現在不管從結構上還是內容上都有根本性的變化，但還是把它做下來了。這里深深地感謝何老師，若沒有他的指導與幫助，是不可能完成本課題研究的。

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《中國古代判例法運作機制研究:以元朝和清朝為比較的考察》：外國法與比較法文庫。

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