法理學(xué)檢讀

內(nèi)容概要

“我不免作者的普遍弱點(diǎn)，致言讀者。”記不清這是哪位作者說(shuō)的，但總覺(jué)得這話說(shuō)得很有意思。一本書(shū)寫(xiě)完后，如果不在前面說(shuō)點(diǎn)什么，書(shū)似乎就不完整。這應(yīng)該說(shuō)既是作者的普遍弱點(diǎn)，也是書(shū)的普遍弱點(diǎn)。     收集在這本小冊(cè)子里的是我近年來(lái)寫(xiě)的一些短文，或是讀書(shū)心得、或是會(huì)議介紹、或是生活感受，大都與法理學(xué)的內(nèi)容相關(guān)。有些曾經(jīng)在不同刊物上發(fā)表過(guò)。如果要簡(jiǎn)要地概括這些文章的特點(diǎn)，我想可以用一個(gè)字來(lái)形容，那就是“新”。所謂“新”的意思是指這些文章表達(dá)了我閱讀研究法理學(xué)的一得之見(jiàn)，而不是讀者可以在有關(guān)法理學(xué)的長(zhǎng)篇大論或教科書(shū)中能看到的內(nèi)容。當(dāng)然，更明顯或許也是更重要的是，這些文章所涉及的問(wèn)題和內(nèi)容本身具有相當(dāng)?shù)男乱狻?   第一編比較集中地表達(dá)了我對(duì)中國(guó)實(shí)行法治的看法。在這個(gè)問(wèn)題上，雖然我一如既往地悲觀，我仍然覺(jué)得有很多可以探討的問(wèn)題，比如法治與誠(chéng)實(shí)社會(huì)，法治與輔助原則及法治與意識(shí)形態(tài)等等。我一直認(rèn)為法治是一種文明秩序，源于西方卻具有一定的普遍意義，實(shí)為現(xiàn)代社會(huì)所必須。雖然它不是將人能帶入天堂的唯一途徑，但毋庸置疑，一個(gè)沒(méi)有法治的社會(huì)基本上不能保障人的尊嚴(yán)和權(quán)利。法治的歷史在有些地方是自然生成的，在有些地方是借鑒習(xí)得的，而在另一些地方則是用鮮血寫(xiě)成的。在中國(guó)，法治所面對(duì)的是一個(gè)根深蒂固的封建政治傳統(tǒng)和商業(yè)社會(huì)的諸多弊端。    第二編是關(guān)于全球化與法理學(xué)的關(guān)系的探討。全球化的話語(yǔ)大約紅火了十來(lái)年，現(xiàn)在看來(lái)，已經(jīng)接近尾聲了。這些文章只是記載了一些過(guò)往的感想。它們當(dāng)然仍有一定的價(jià)值，尤其是在探討特色法理學(xué)和普遍法理學(xué)的可能性方面。在某種意義上來(lái)說(shuō)，法學(xué)研究同其他領(lǐng)域一樣也進(jìn)入了“后全球化時(shí)代”。后全球化時(shí)代意味著法學(xué)界“無(wú)王期”的到來(lái)、主流話語(yǔ)霸權(quán)的結(jié)束及反阿基米德-笛卡爾點(diǎn)-線思維認(rèn)識(shí)論的興起。這給非主流法學(xué)的發(fā)展帶來(lái)了新的契機(jī)。    第三編所討論的是法律推理的政治特點(diǎn)。實(shí)際上是從一種特別的角度強(qiáng)調(diào)了法律推理的重要性。第四編則是對(duì)法的社會(huì)理論之維的浮光掠影式的檢讀，涉及的內(nèi)容較為寬泛。第五編收錄了幾篇與法學(xué)研究有關(guān)的隨筆。     其中有些文章的內(nèi)容在我以前發(fā)表的文字中曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)，我把它們提出來(lái)，單獨(dú)成文，收入本書(shū)，意在將其作為一些基本觀點(diǎn)予以強(qiáng)調(diào)。另外，有一些文章的原文是英文。為了便于讀者參考，我將它們附在書(shū)后。我相信這樣做是有益的，但這些文章的真正價(jià)值需要讀者自己去判斷。如果這本書(shū)后來(lái)被證明對(duì)讀者認(rèn)識(shí)法理學(xué)的諸問(wèn)題有一定的幫助，而不是文化環(huán)境保護(hù)的反例，那我就會(huì)感到無(wú)比欣慰。

書(shū)籍目錄

自序第一編 法治、權(quán)威與憲政  培根、庫(kù)克與英國(guó)普通法  誠(chéng)實(shí)社會(huì)與法治  國(guó)家法制主義  國(guó)家法制主義與法治  輔助性：一種憲政與發(fā)展的重要原則  法官大人  簡(jiǎn)評(píng)《民主治理之法》  問(wèn)責(zé)與對(duì)話  基本矛盾、虛假的必然性與司法裁決的意識(shí)形態(tài)性質(zhì)  權(quán)威系統(tǒng)第二編 法律全球化與法理學(xué)  關(guān)于法律移植的兩種觀點(diǎn)  法律全球化與世界主義  全球法哲學(xué)的困惑  尋求法律與政治的平衡  《格拉納達(dá)全球化宣言》  威斯特伐利亞二重奏、暗箱操作及法學(xué)的北強(qiáng)南弱  關(guān)于普芬道夫的《普遍法理學(xué)原理兩書(shū)》  關(guān)于新自然法學(xué)  法理學(xué)佳作  關(guān)于《法哲學(xué)：五個(gè)問(wèn)題》第三編 法律推理的政治特點(diǎn)  類比推理與民主思維  規(guī)則中心主義與演繹推理  法律實(shí)用主義與實(shí)用推理  普通法中的法律推理第四編 法的社會(huì)之維  權(quán)利原則與關(guān)系原則  《法律與社會(huì)理論導(dǎo)論》評(píng)介  《法律的溝通之維》評(píng)介  《立法法理學(xué)：立法學(xué)的新理論進(jìn)路》評(píng)介  《法與法律解釋》評(píng)介  《中國(guó)內(nèi)地、香港和臺(tái)灣的競(jìng)爭(zhēng)政策與法律》評(píng)介第五編 雜談  走進(jìn)講座  又見(jiàn)艾德華  波士頓的“自由之路”  讀李步云  關(guān)于學(xué)術(shù)研究  做人、讀書(shū)與研究附錄 部分英文原文  ACCOUNTABILITY AND DIALOGUE  AN INTRODUCTION TO LAW AND SOCIAL THEORY  LAW AND LEGAL INTERPRETATION  LAW AS COMMUNICATION  LEGISPRUDENCE：A NEW THEORETICAL APPROACH TO LEGISLATION  READING LI BUYUN  LAW OF DEMOCRATIC GOVERNING  COMPETITION POLICY AND LAW IN CHINA， HONG KONG AND TAIWAN  致謝

章節(jié)摘錄

法治的理想和原則給法治的實(shí)現(xiàn)提供了可能性，但有了理想和原則還不等于實(shí)現(xiàn)了法治。如果沒(méi)有體現(xiàn)法治理想和法洽原則的制度，很難想象這種理想和原則能夠流傳下來(lái)，這種制度之一便是憲政主義。為了貫徹法律至上的原則，專門(mén)的立法機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)便應(yīng)運(yùn)而生，對(duì)掌權(quán)的人形成一種制衡和監(jiān)督的作用。實(shí)行法洽，首先是如何給習(xí)慣或傾向于獨(dú)斷專行的統(tǒng)治者——國(guó)王、教士或現(xiàn)代政府——套上轡頭，將其亳不含糊地置于法律之下。為了達(dá)到這個(gè)目的，人們?cè)O(shè)計(jì)了憲政主義并通過(guò)憲政主義賦予統(tǒng)治者合法統(tǒng)治權(quán)。但統(tǒng)治者并不是合法統(tǒng)治的最終淵源，合法統(tǒng)治的最終淵源是包括憲法在內(nèi)的法律，統(tǒng)治者只是法律統(tǒng)治下的統(tǒng)治者。換句話說(shuō)，根據(jù)法律可以選舉統(tǒng)治者，根據(jù)法律也可以撤換統(tǒng)治者。這實(shí)際上是在說(shuō)政治活動(dòng)應(yīng)該依照法律進(jìn)行。憲政主義的任務(wù)之一是為一國(guó)的政治設(shè)立一個(gè)基本框架，使政治活動(dòng)依循法定程序在一定的范圍內(nèi)進(jìn)行，并為進(jìn)行政治活動(dòng)提供監(jiān)督和限制的機(jī)制。這包括對(duì)政治秩序中最高權(quán)威的確立，行政、立法、司法以及其他權(quán)力和權(quán)限的分配，權(quán)力持有者的選擇和更新，議事規(guī)則和決策程序的界定等等。簡(jiǎn)言之，依法從政，依法行政，這是法治的一個(gè)重要特征。由于人的存在首先是一種個(gè)體的存在。個(gè)體在集體和國(guó)家政權(quán)面前總是弱者，個(gè)體的權(quán)利時(shí)時(shí)都有被集體或國(guó)家侵犯的可能。因此，要做到法律面前人人平等，法治必須關(guān)心每個(gè)個(gè)人的權(quán)利。通過(guò)法律保障個(gè)體的權(quán)利便成為法洽的另一個(gè)重要特征。

編輯推薦

《法理學(xué)檢讀》編輯推薦：收集在這本小冊(cè)子里的是我近年來(lái)寫(xiě)的一些短文，或是讀書(shū)心得、或是會(huì)議評(píng)介，或是生活感受，大都與法理學(xué)的內(nèi)容相關(guān)。如果要簡(jiǎn)要地概括這些文章的特點(diǎn)，我想可以用一個(gè)字來(lái)形容，那就是“新”。所謂“新”的意思是指這些文章表達(dá)了我閱讀研究法理學(xué)的一得之見(jiàn)，而不是讀者可以在有關(guān)法理學(xué)的長(zhǎng)篇大論或教科書(shū)中能看到的內(nèi)容。當(dāng)然，更明顯或許也是更重要的是，這些文章所涉及的問(wèn)題和內(nèi)容本身具有相當(dāng)?shù)男乱?。〈br〉——於興中

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