國家司法考試輔導(dǎo)用書

內(nèi)容概要

　　為了適應(yīng)國家司法考試的需要，根據(jù)廣大應(yīng)試人員的要求，我們編輯出版了這套《國家司法考試輔導(dǎo)用書》（2003年版）?！　∵@套用書在撰寫時力求反映和體現(xiàn)國家司法考試的特點，在注意學(xué)科科學(xué)性、系統(tǒng)性的同時，注重法學(xué)基本理論和法律實務(wù)的結(jié)合，對應(yīng)試人員應(yīng)當(dāng)掌握的各學(xué)科基本理論結(jié)合實際進(jìn)行了系統(tǒng)闡釋，有較強(qiáng)的指導(dǎo)性和適用性。在體例編排和內(nèi)容安排上，為方便應(yīng)試人員復(fù)習(xí)考試，本套用書根據(jù)司法考試的試卷內(nèi)容范圍分卷成冊，共分3冊。即：第一卷包括法理學(xué)、法制史、憲法、經(jīng)濟(jì)法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法和法律職業(yè)道德；第二卷包括刑法、刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法；第三卷包括民法、商法、民事訴訟法與仲裁制度。另外，還編輯了一本《2003年國家司法考試法律法規(guī)匯編》（截止日期為2003年4月30日）?！　?003年國家司法考試命題將以本套輔導(dǎo)用書和現(xiàn)行法律法規(guī)匯編為依據(jù)，應(yīng)試人員在使用本套用書時應(yīng)當(dāng)注意掌握了解與之相關(guān)的法律法規(guī)和司法解釋?！　”咎子脮伤痉ú繃宜痉荚囍行慕M織編輯，約請北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、武漢大學(xué)、西北政法學(xué)院、外交學(xué)院、北京漢華律師事務(wù)所等院校和單位的知名學(xué)者和對司法考試有一定研究的專家擔(dān)綱撰寫。全書初稿完成后由法學(xué)界資深學(xué)者進(jìn)行了審定。這些專家、學(xué)者都擔(dān)負(fù)著繁重的教學(xué)、科研任務(wù)，他們對本套用書的出版付出了自己的智慧和辛勤的勞動，在此表示衷心的感謝?！　”咎子脮诰帉戇^程中，得到了最高人民法院、最高人民檢察院和中華全國律師協(xié)會及前述有關(guān)單位的大力支持和幫助，在此一并致以深切的謝意。本書疏漏或不當(dāng)之處，敬請廣大應(yīng)試人員和讀者批評指正。

書籍目錄

國家司法考試輔導(dǎo)用書第一卷法理學(xué)第一章　法的本體第一節(jié)　法的概念第二節(jié)　法的價值第三節(jié)　法的要素第四節(jié)　法的淵源第五節(jié)　法律部門與法律體系第六節(jié)　法的效力第七節(jié)　法律關(guān)系第八節(jié)　法律責(zé)任第二章　法的運(yùn)行第一節(jié)　立法第二節(jié)　法的實施第三節(jié)　法適用的一般原理第四節(jié)　法律推理第五節(jié)　法律解釋第三章　法的演進(jìn)第一節(jié)　法的起源第二節(jié)　法的發(fā)展第三節(jié)　法的傳統(tǒng)第四節(jié)　法的現(xiàn)代化第五節(jié)　法治理論與社會主義法治理念第四章　法與社會第一節(jié)　法與社會的一般理論第二節(jié)　法與經(jīng)濟(jì)第三節(jié)　法與政治第四節(jié)　法與道德第五節(jié)　法與宗教第六節(jié)　法與人權(quán)法制史第一章　中國法制史第一節(jié)　西周至秦漢、魏晉時期的法制第二節(jié)　唐宋至明清時期的法制第三節(jié)　清末、民國時期的法制第二章　外國法制史第一節(jié)　羅馬法第二節(jié)　英美法系第三節(jié)　大陸法系憲法第一章　憲法基本理論第一節(jié)　憲法的概念第二節(jié)　憲法的歷史發(fā)展第三節(jié)　憲法的基本原則第四節(jié)　憲法在建設(shè)社會主義法治國家中的作用第五節(jié)　憲法的淵源與憲法典的結(jié)構(gòu)第六節(jié)　憲法規(guī)范第七節(jié)　憲法效力第二章　國家的基本制度（上）第一節(jié)　人民民主專政制度第二節(jié)　國家的基本經(jīng)濟(jì)制度第三節(jié)　國家的基本文化制度第三章　國家的基本制度（下）第一節(jié)　人民代表大會制度第二節(jié)　選舉制度第三節(jié)　國家結(jié)構(gòu)形式第四節(jié)　民族區(qū)域自治制度第五節(jié)　特別行政區(qū)制度第四章　公民的基本權(quán)利與義務(wù)第一節(jié)　公民基本權(quán)利與義務(wù)概述第二節(jié)　我國公民的基本權(quán)利第三節(jié)　我國公民的基本義務(wù)第五章　國家機(jī)構(gòu)第一節(jié)　國家機(jī)構(gòu)概述第二節(jié)　全國人民代表大會及其常務(wù)委員會第三節(jié)　中華人民共和國主席第四節(jié)　國務(wù)院第五節(jié)　中央軍事委員會第六節(jié)　地方各級人民代表大會和地方各級人民政府第七節(jié)　人民法院與人民檢察院第六章　憲法的實施及其保障第一節(jié)　憲法實施概述第二節(jié)　憲法的修改第三節(jié)　憲法的解釋第四節(jié)　憲法實施的保障經(jīng)濟(jì)法第一章　競爭法第一節(jié)　反壟斷法第二節(jié)　反不正當(dāng)競爭法第二章　消費(fèi)者法第一節(jié)　消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二節(jié)　產(chǎn)品質(zhì)量法第三章　銀行業(yè)法第一節(jié)　商業(yè)銀行法第二節(jié)　銀行業(yè)監(jiān)督管理法第四章　證券法第一節(jié)　證券法概述第二節(jié)　證券發(fā)行第三節(jié)　證券交易第四節(jié)　證券上市第五節(jié)　上市公司收購制度第六節(jié)　證券機(jī)構(gòu)第七節(jié)　證券投資基金法律制度第八節(jié)　違反證券法的法律責(zé)任第五章　財稅法第一節(jié)　稅法第二節(jié)　審計法第六章　勞動法第一節(jié)　勞動法概述第二節(jié)　勞動合同法第三節(jié)　勞動基準(zhǔn)法第四節(jié)　勞動爭議第七章　土地法和房地產(chǎn)法第一節(jié)　土地管理法第二節(jié)　城市房地產(chǎn)管理法第八章　環(huán)境保護(hù)法第一節(jié)　概述第二節(jié)　環(huán)境保護(hù)法的基本制度第三節(jié)　環(huán)境責(zé)任和環(huán)境糾紛國際法第一章　導(dǎo)論第一節(jié)　國際法的淵源第二節(jié)　國際法與國內(nèi)法的關(guān)系第二章　國際法律責(zé)任第一節(jié)　國際法主體第二節(jié)　國際法律責(zé)任的構(gòu)成和形式第三節(jié)　國際責(zé)任制度的新發(fā)展第三章　國際法上的空間劃分第一節(jié)　領(lǐng)土第二節(jié)　海洋法第三節(jié)　國際航空法與外層空間法第四節(jié)　國際環(huán)境保護(hù)法第四章　國際法上的個人第一節(jié)　國籍第二節(jié)　外國人的法律地位第三節(jié)　引渡和庇護(hù)第四節(jié)　國際人權(quán)法第五章　外交關(guān)系法與領(lǐng)事關(guān)系法，第一節(jié)　概述第二節(jié)　外交關(guān)系法第三節(jié)　領(lǐng)事關(guān)系法第六章　條約法第一節(jié)　概述第二節(jié)　條約的締結(jié)第三節(jié)　條約的效力第四節(jié)　條約的解釋和修訂第七章　國際爭端的和平解決第一節(jié)　國際爭端與解決方法第二節(jié)　國際爭端的法律解決方法第八章　戰(zhàn)爭與武裝沖突法第一節(jié)　概述第二節(jié)　對作戰(zhàn)手段的限制和對戰(zhàn)時平民及戰(zhàn)爭受難者的保護(hù)第三節(jié)　戰(zhàn)爭犯罪國際私法第一章　國際私法概述第一節(jié)　國際私法的概念第二節(jié)　國際私法的范圍第三節(jié)　國際私法的淵源第二章　國際私法的主體第一節(jié)　自然人第二節(jié)　法人第三節(jié)　國家和國際組織第四節(jié)　外國人的民商事法律地位第三章　法律沖突、沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法第一節(jié)　法律沖突第二節(jié)　沖突規(guī)范第三節(jié)　準(zhǔn)據(jù)法第四章　適用沖突規(guī)范的制度第一節(jié)　識別第二節(jié)　反致第三節(jié)　外國法的查明和解釋第四節(jié)　公共秩序保留第五節(jié)　法律規(guī)避第五章　國際民商事關(guān)系的法律適用第一節(jié)　權(quán)利能力和行為能力第二節(jié)　物權(quán)第三節(jié)　債權(quán)第四節(jié)　商事關(guān)系第五節(jié)　婚姻與家庭第六節(jié)　繼承第六章　國際民商事爭議的解決第一節(jié)　國際民商事爭議概述第二節(jié)　國際商事仲裁第三節(jié)　國際民事訴訟第七章　區(qū)際法律問題第一節(jié)　區(qū)際法律沖突與區(qū)際沖突法第二節(jié)　區(qū)際司法協(xié)助國際經(jīng)濟(jì)法第一章　導(dǎo)論第二章　國際貨物買賣第一節(jié)　概述第二節(jié)　《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》第三節(jié)　《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第三章　國際貨物運(yùn)輸與保險第一節(jié)　國際貨物運(yùn)輸?shù)诙?jié)　國際貨物運(yùn)輸保險第四章　國際貿(mào)易支付第一節(jié)　匯付與托收第二節(jié)　信用證第五章　對外貿(mào)易管理制度第一節(jié)　我國的對外貿(mào)易法第二節(jié)　貿(mào)易救濟(jì)措施第六章　世界貿(mào)易組織第一節(jié)　世界貿(mào)易組織概述第二節(jié)　世界貿(mào)易組織的主要法律制度第七章　國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的其他法律制度第一節(jié)　國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)第二節(jié)　國際投資法第三節(jié)　國際融資法第四節(jié)　國際稅法司法制度和法律職業(yè)道德第一章　司法制度和法律職業(yè)道德概述第一節(jié)　司法和司法制度的概念第二節(jié)　法律職業(yè)道德的概念和特征第三節(jié)　法律職業(yè)道德的基本原則第二章　審判制度第一節(jié)　審判制度概述第二節(jié)　審判機(jī)關(guān)第三節(jié)　法官第四節(jié)　審判制度的基本原則第五節(jié)　審判工作的主要制度第三章　檢察制度第一節(jié)　檢察制度概述第二節(jié)　檢察機(jī)關(guān)第三節(jié)　檢察官第四節(jié)　檢察制度的基本原則第五節(jié)　檢察工作的主要制度第四章　律師制度第一節(jié)　律師制度概述第二節(jié)　律師執(zhí)業(yè)第三節(jié)　律師事務(wù)所和律師第四節(jié)　法律援助制度第五章　公證制度第一節(jié)　公證制度概述第二節(jié)　公證機(jī)構(gòu)和公證員第三節(jié)　公證程序第四節(jié)　公證效力第六章　法官職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任第一節(jié)　法官職業(yè)道德的概念和主要內(nèi)容第二節(jié)　法官職業(yè)責(zé)任第七章　檢察官職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任第一節(jié)　檢察官職業(yè)道德的概念和主要內(nèi)容第二節(jié)　檢察官職業(yè)責(zé)任第八章　律師職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任第一節(jié)　律師職業(yè)道德的概念和主要內(nèi)容第二節(jié)　律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范第三節(jié)　律師職業(yè)責(zé)任第九章　公證員職業(yè)道德和職業(yè)責(zé)任第一節(jié)　公證員職業(yè)道德的概念和主要內(nèi)容第二節(jié)　公證職業(yè)責(zé)任國家司法考試輔導(dǎo)用書第二卷國家司法考試輔導(dǎo)用書第三卷

章節(jié)摘錄

　　法理學(xué)　　第一章　法的本體　　第一節(jié)　法的概念　　一、法的概念的爭議　　歷史上，不同的法學(xué)家基于各自的研究視角提出了各種各樣的法的概念。到目前為止，中外的法學(xué)家們并沒有取得一個大家所一致同意的法的概念。但是，對于法律人的職業(yè)來說，法的概念的研究具有重要的意義。在法律實務(wù)中，法律人所持的法的概念的立場不同，對同一個案件所做的法律決定就不同，而且法律人在一定的時間壓力下必須要做決定。這樣，法律人在處理一些案件獲得法律決定的過程中必須進(jìn)行立場選擇。如果法律人沒有自己的立場，“將很容易在無意識當(dāng)中成為權(quán)力所有者的工具，成為權(quán)力者的法政策目標(biāo)，甚至罪惡的法政策的工具”?！　@著法的概念的爭論的中心問題是關(guān)于法與道德之間的關(guān)系。依據(jù)人們在定義法的概念時對法與道德的關(guān)系的不同主張，我們大致上可以將那些形形色色的法的概念區(qū)分出兩種基本立場，即實證主義的法的概念和非實證主義或自然法的法的概念。所有的實證主義理論都主張，在定義法的概念時，沒有道德因素被包括在內(nèi)，即法和道德是分離的。具體來說，實證主義認(rèn)為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，在“實際上是怎樣的法”與“應(yīng)該是怎樣的法”之間，不存在概念上的必然聯(lián)系。與此相反，所有的非實證主義理論都主張，在定義法的概念時，道德因素被包括在內(nèi)，即法與道德是相互聯(lián)結(jié)的?！　》▽嵶C主義者是以下列兩個要素定義法的概念的：權(quán)威性制定（authoritative issuance）和社會實效（social efficacy）。有的法實證主義者是以權(quán)威制定作為法的概念的定義要素，有的是以社會實效作為定義要素。但是，更多的法實證主義者是以這兩個要素的相互結(jié)合來定義法的概念的。這兩個定義要素可以在不同方面進(jìn)行聯(lián)結(jié)，而且可以從不同方面解釋它們，因此，就產(chǎn)生出了各種各樣的法實證主義的法的概念。我們可以將法實證主義者的法的概念區(qū)分為兩大類：以社會實效為首要定義要素的法的概念，以權(quán)威性制定為首要定義要素的法的概念；“首要”意味著一類法的概念的定義要素并不絕對地排除另一類法的概念的定義要素。以社會實效為首要定義要素的法的概念的主要代表是法社會學(xué)和法現(xiàn)實主義。以權(quán)威性制定為首要定義要素的法的概念的主要代表是分析主義法學(xué)，如奧斯丁、哈特和凱爾森等?！　》菍嵶C主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個必要的定義要素。這就意味著這類法的概念中不排除社會實效性要素和權(quán)威性制定要素。也就是說非實證主義的法的概念中不僅以內(nèi)容的正確性作為定義要素，同時可以包括社會實效性要素和權(quán)威性制定要素。因此，非實證主義的法的概念中有三個要素，而且這三個要素可以進(jìn)行不同的聯(lián)結(jié)與解釋。大致上，我們可以將非實證主義的法的概念分為兩類：以內(nèi)容的正確性作為法的概念的唯一定義要素，以內(nèi)容的正確性與權(quán)威性制定和社會實效性要素同時作為法的概念的定義要素。前者是以傳統(tǒng)的自然法理論為代表，后者的代表是超越自然法與法實證主義之爭的所謂第三條道路的那些法學(xué)理論，例如阿列克西?！　》菍嵶C主義與實證主義的法的概念的區(qū)分是，前者堅持在定義法的概念時除了權(quán)威性制定要素和社會實效性要素，必須要以內(nèi)容正確性作為定義要素。而對于實證主義來說，“法是什么”僅僅依賴于“什么已經(jīng)被制定”和（或）“什么具有社會實效”?！　《?、馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點　　在馬克思主義看來，本質(zhì)是事物的內(nèi)在聯(lián)系，是決定客觀事物存在的根據(jù)；現(xiàn)象則是事物的外在表現(xiàn)和外部聯(lián)系，是本質(zhì)的表現(xiàn)形式。本質(zhì)與現(xiàn)象相區(qū)別是馬克思主義認(rèn)識論的一個重大問題?！　「鶕?jù)這個基本原理，區(qū)分法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)也就是法學(xué)認(rèn)識的前提。法的現(xiàn)象是指能夠經(jīng)驗的、憑借直觀的方式可以認(rèn)識的法的外部聯(lián)系的總和，是直觀的感性對象——法本身；法的本質(zhì)則是深藏于法的現(xiàn)象背后，以致憑借直觀的方式無法把握的法的內(nèi)在聯(lián)系，是人們對可感知的法的外部聯(lián)系的真實本源的一種主觀把握和理性抽象。法的現(xiàn)象和法的本質(zhì)是法學(xué)認(rèn)識的統(tǒng)一對象的不同方面。在認(rèn)識法的本質(zhì)時，必須首先揭示法的現(xiàn)象。法的現(xiàn)象是具體的、活生生的、無限豐富的。在具體的社會與歷史條件下，在不斷的發(fā)展運(yùn)動中，各國各民族創(chuàng)造出了豐富多彩的法的表現(xiàn)形式。只有深入到法現(xiàn)象領(lǐng)域，揭示法的現(xiàn)象之間的聯(lián)系，才可能正確認(rèn)識法的本質(zhì)。其次，法學(xué)研究又不能僅僅停留在現(xiàn)象階段（盡管現(xiàn)象本身同樣具有研究價值），而是必須揭示法的本質(zhì)。抓住了法的本質(zhì)，就抓住了法的根本?！　Α笆裁词欠ā边@一問題的回答，構(gòu)成了法的本體論追問，即從現(xiàn)象到本質(zhì)以揭示法存在之根本理由的追問。法的本質(zhì)就是在法的本體論追問過程中呈現(xiàn)出來的，而法的本質(zhì)的展現(xiàn)過程，則反映了法的本質(zhì)的層次性?！　∈紫?，法的本質(zhì)表現(xiàn)為法的正式性。法的正式性又稱法的官方性、國家性，指法是由國家制定或認(rèn)可的并由國家強(qiáng)制力保證實施的正式的官方確定的行為規(guī)范。無論就形成方式、實施方式或表現(xiàn)形式來看，法都是正式的國家制度的組成部分。法的正式性反映了法的現(xiàn)象的特征，是法的本質(zhì)的表現(xiàn)。法的正式性體現(xiàn)在法總是公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或認(rèn)可的?，F(xiàn)代世界各國，法律越來越具有嚴(yán)格的形式主義特征。這種形式主義不僅要求法律要出自國家機(jī)關(guān)，而且要求法律出自法定的國家機(jī)關(guān)——通常是經(jīng)普選產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)。而非經(jīng)法定機(jī)關(guān)按程序創(chuàng)制的文件，不具有法的效力。法的正式性還體現(xiàn)在法總是依靠正式的權(quán)力機(jī)制保證實現(xiàn)。一般而言，法的實現(xiàn)主要依靠社會成員的自覺遵守，但是，國家強(qiáng)制是不可缺少的。法的正式性也體現(xiàn)在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布。人類早期社會曾經(jīng)歷過一定的神秘法時期，但在法的發(fā)展歷史上，法一般都以官方文件的方式加以公布。近代以來，法的表現(xiàn)形式日益趨于規(guī)范化，包括法律文件的格式、名稱、術(shù)語、結(jié)構(gòu)都有一定的規(guī)格和要求。法的正式性表明法律與國家權(quán)力存在密切聯(lián)系，法律直接形成于國家權(quán)力，是國家意志的體現(xiàn)?！　∑浯?，法的本質(zhì)反映為法的階級性。法的階級性是指：在階級對立的社會，法所體現(xiàn)的國家意志實際上是統(tǒng)治階級的意志。法所體現(xiàn)的國家意志，從表面上看，具有一定的公共性、中立性。這種意志由于形成于與社會相脫離的國家，因而具有統(tǒng)攝全體社會成員的“公共性”優(yōu)勢，任何個人或組織的意志一旦獲得國家意志的表現(xiàn)形式，立即具有了由公共權(quán)力保證的全體社會成員一體遵循的效力。然而，按照馬克思主義觀點，由于國家形成于階級矛盾不可調(diào)和的歷史時期，因此，它必然反映階級對立時期的階級關(guān)系。法所體現(xiàn)的國家意志實際上只能是統(tǒng)治階級意志，國家意志就是法律化的統(tǒng)治階級意志。統(tǒng)治階級為什么“自愿”接受法律的約束呢？由于國家具有公共權(quán)力和普遍權(quán)力的形式，因此，通過國家意志表現(xiàn)出來的統(tǒng)治階級意志也就具有高度的統(tǒng)一性和極大的權(quán)威性。它的統(tǒng)一性表現(xiàn)在：在國家權(quán)力高度統(tǒng)一的情況下，統(tǒng)治階級意志可以通過高度統(tǒng)一的法律形式獲得集中的體現(xiàn)，并隨著法律的實施，起到將全體社會成員的行為納入統(tǒng)治階級所能接受的范圍的作用；它的權(quán)威性在于：任何法律都是以國家權(quán)力為后盾的，任何違法行為都可能受到國家有組織的強(qiáng)力的制裁。鑒于此，統(tǒng)治階級總是把自己的共同意志和根本利益通過法律加以確認(rèn)。遵守法律，恰恰是對本階級最大利益的維護(hù)?！　》ǖ谋举|(zhì)最終體現(xiàn)為法的物質(zhì)制約性。法的物質(zhì)制約性是指法的內(nèi)容受社會存在這個因素的制約，其最終也是由一定社會物質(zhì)生活條件決定的。馬克思主義法律理論分析社會的特點在于：認(rèn)為法律是社會的組成部分，也是社會關(guān)系的反映；社會關(guān)系的核心是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系；生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，而生產(chǎn)力則是不斷發(fā)展變化的；生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導(dǎo)致包括法律在內(nèi)的整個社會的發(fā)展變化。這就提供了一個將法律置于物質(zhì)的能動的社會發(fā)展過程中加以考察的唯物史觀的分析框架。按照這種觀點，立法者不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律，是將社會生活中客觀存在的包括生產(chǎn)關(guān)系、階級關(guān)系、親屬關(guān)系等在內(nèi)的各種社會關(guān)系以及相應(yīng)的社會規(guī)范、社會需要上升為國家的法律，并運(yùn)用國家權(quán)威予以保護(hù)。所以，法的本質(zhì)存在于國家意志、階級意志與社會存在、社會物質(zhì)條件之間的對立統(tǒng)一關(guān)系之中?！　∪?、法的特征　?。ㄒ唬┓ㄊ钦{(diào)整人的行為的社會規(guī)范　　規(guī)范的含義大體與標(biāo)準(zhǔn)、尺度、準(zhǔn)則、規(guī)矩和規(guī)則（在我國法律術(shù)語中，規(guī)則通常指較為具體明確的行為標(biāo)準(zhǔn)，而規(guī)范的含義要稍微寬泛一些，包括規(guī)則和原則）等相似。社會規(guī)范是指人與人相處的準(zhǔn)則。社會是由人與人的關(guān)系構(gòu)成的，社會規(guī)范則是維系人們之間交往行為的基本準(zhǔn)則，進(jìn)而也是維系社會本身存在的制度和價值。所以，社會規(guī)范具有社會性又具有個人性。法律就是社會規(guī)范之一?！　∽鳛樯鐣?guī)范，法律不同于技術(shù)規(guī)范和自然法則。自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，自然現(xiàn)象的存在與人的思維和行動無關(guān)，因此它不具有文化的意蘊(yùn)。而社會規(guī)范則是無數(shù)思維著的理性的個人行動的結(jié)果。從這個意義上說，社會規(guī)范也是一種文化現(xiàn)象。至于技術(shù)規(guī)范，它的調(diào)整對象是人與自然的關(guān)系，是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準(zhǔn)則。而社會規(guī)范則是調(diào)整人與人之間的社會關(guān)系的，違反社會規(guī)范會招致來自社會的懲罰，而不僅是自然的懲罰?！　∽鳛檎{(diào)整行為的社會規(guī)范，法律又不同于其他社會規(guī)范。法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會規(guī)范。而習(xí)慣、道德、宗教、政策等社會規(guī)范則建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上，大體上通過社會輿論、傳統(tǒng)的力量、社團(tuán)內(nèi)部的組織力或人們的內(nèi)心發(fā)生作用。因此，它們不僅是人的行為的準(zhǔn)則，而且也是人的意識、觀念的基礎(chǔ)?！　。ǘ┓ㄊ怯晒矙?quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會規(guī)范　　社會規(guī)范大體上可以分為兩類：一類是在長期的社會演變過程中自發(fā)形成的，如道德、習(xí)俗、禮儀等。這類規(guī)范內(nèi)容上也在不斷變化和豐富，但這一變化過程總體上是自然的、自發(fā)的；另一類社會規(guī)范則主要是人為形成的，如宗教規(guī)范、政治規(guī)范（政策等）、職業(yè)規(guī)范（紀(jì)律等）。這類規(guī)范內(nèi)容的產(chǎn)生往往是人為的、自覺的。法律有習(xí)慣法和成文法之分，前者是自發(fā)形成的，后者是人為的、自覺創(chuàng)制的?！　o論如何，法律形成于公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，這是法律與其他人為形成的社會規(guī)范的主要區(qū)別之一。其他人為形成的社會規(guī)范或出于某一社會組織，或出于某一宗教團(tuán)體，或出于某一生產(chǎn)生活單位，都不具有普遍的公共性特征。而法律則出自于形式上的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)。這種公共權(quán)力機(jī)構(gòu)是建立在一定的“合法性”基礎(chǔ)上的政權(quán)?！　》傻男纬捎袃煞N基本方式：一種是制定法律，即享有國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)，按照一定的權(quán)限劃分，依照法定的程序?qū)⒄莆照?quán)階級的意志轉(zhuǎn)化為法律。通過制定方式形成的法律就是成文法或制定法。它一般具有系統(tǒng)的條文化的邏輯結(jié)構(gòu)，形式上，類似于自上而下的統(tǒng)治者的命令體系。另一種是通過國家認(rèn)可的方式形成法律，這種形成法律的方式是對社會中已有的社會規(guī)范（如習(xí)慣、道德、宗教教義、政策）賦予法的效力。國家“認(rèn)可”有兩種情況：一種是國家立法者在制定法律時將已有的不成文的零散的社會規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律；另一種是立法者在法律中承認(rèn)已有的社會規(guī)范具有法的效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握，如有關(guān)“從習(xí)慣”、“按政策辦”等規(guī)定?！　。ㄈ┓ㄊ蔷哂衅毡樾缘纳鐣?guī)范　　法的普遍性具有三層含義：一是普遍有效性，即在國家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。二是近代以來，法的普遍性也表現(xiàn)為普遍平等對待性，即要求平等地對待一切人，要求法律面前人人平等。三是普遍一致性，即近代以來的法律雖然與一定的國家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是，法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一致的趨向。這里所講的“法的普遍性”主要是第一種?！　。ㄋ模┓ㄊ且詸?quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范　　法是通過設(shè)定以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為模式的方式，指引人的行為，將人的行為納入統(tǒng)一的秩序之中，以調(diào)節(jié)社會關(guān)系。法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，不僅是對公民而言的，而且也是針對一切社會組織、國家機(jī)構(gòu)的。法不僅規(guī)定義務(wù)，而且賦予權(quán)利。法的存在，意味著人們謀求自身利益的行為的正當(dāng)性，意味著現(xiàn)實的有生命的個人追求現(xiàn)實利益的正當(dāng)性?？梢?，這是法的一個重要特點和價值。這種調(diào)整社會關(guān)系的方式，使法進(jìn)一步與其他社會規(guī)范相區(qū)別?！　倪@一點上也可以進(jìn)一步看出國家法律與自然法則的區(qū)別。法律以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，意味著一定條件具備時，人們可以從事或不從事某種行為，必須做或必須不做某件事。至于法律的要求對或不對，人們的選擇正確與否，就是另外的問題了。而自然法則則不是人們的選擇問題，一定的條件具備，必然出現(xiàn)一定的結(jié)果?！　。ㄎ澹┓ㄊ且試覐?qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實現(xiàn)的社會規(guī)范　　規(guī)范都具有保證自己實現(xiàn)的力量。不按照自然法則辦事，會招致自然界報復(fù)。不按照社會規(guī)范行事，也會受到相應(yīng)的懲罰。原始人嚴(yán)重違反氏族習(xí)慣，會被逐出氏族；社會成員違反公認(rèn)的道德準(zhǔn)則，會受到人們的譴責(zé)；教會成員嚴(yán)重違反教規(guī)，要被趕出教門；工人違反廠規(guī)，要受廠規(guī)處分；黨員破壞黨章，要受黨紀(jì)制裁?？梢?，沒有保證手段的社會規(guī)范是不存在的?！　〔煌纳鐣?guī)范，其強(qiáng)制措施的方式、范圍、程度、性質(zhì)是不同的。法律強(qiáng)制是一種國家強(qiáng)制，是以軍隊、憲兵、警察、法官、監(jiān)獄等國家暴力為后盾的強(qiáng)制。因此，法律就一般情況而言是一種最具有外在強(qiáng)制性的社會規(guī)范。同時，國家暴力還是一種“合法”的暴力。所謂“合法的”一般意味著是“有根據(jù)的”，而且，也意味著國家權(quán)力必須合法行使，包括符合實體法尤其是程序法兩個方面的要求。法律的制定和實施都必須遵守法律程序，法律職業(yè)者必須在程序范圍內(nèi)思考、處理和解決問題。法的程序性是法區(qū)別于其他社會規(guī)范的重要特征。

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　　《2008年國家司法考試輔導(dǎo)用書》用書由司法部國家司法考試中心組織編輯，約請北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、武漢大學(xué)、西北政法學(xué)院、外交學(xué)院、北京漢華律師事務(wù)所等院校和單位的知名學(xué)者和對司法考試有一定研究的專家擔(dān)綱撰寫。　　命題評分依據(jù)，備考應(yīng)試指南，編寫人員重大調(diào)整，考試內(nèi)容重大變化。

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