理論與實(shí)踐中的新公司治理模式

前言

　　法學(xué)界習(xí)慣于批判現(xiàn)實(shí)。大多數(shù)自視甚高的法學(xué)學(xué)者都會(huì)在自己文章或著作的結(jié)尾附上一些改革提議。當(dāng)然，這點(diǎn)是完全可以理解的。畢竟贏得學(xué)術(shù)聲譽(yù)的總是那些新穎獨(dú)特的觀點(diǎn)。不過(guò)請(qǐng)?jiān)徫摇＜蟪捎诒緯?shū)中的一系研究其實(shí)是基于一種完全不同的動(dòng)機(jī)， 即以理解美國(guó)法律中有關(guān)公司治理的現(xiàn)存法定框架為目的?！　√乩A州普通公司法第141（a）條是這么規(guī)定的，“依（本法）本章組織設(shè)立的所有公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)應(yīng)由董事會(huì)進(jìn)行管理，或在董事會(huì)的指揮下進(jìn)行管理，除非本章或公司成立證書(shū)中另有規(guī)定”。《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》的起草者告訴我們，幾乎所有州的公司法都有這樣的安排（密蘇里州是唯一的例外，該州的公司法對(duì)這點(diǎn)持一種詭異的沉默態(tài)度）。 我將此稱為公司治理中的“董事會(huì)中心說(shuō)”（director primacy）模式?！　槭裁础岸聲?huì)中心說(shuō)”在幾乎所有的公司法令中都被奉為至理呢？為什么主張將管理權(quán)授予作為公司所有者的股東（雖然隨后我們會(huì)質(zhì)疑此處所稱的所有權(quán)是否切題，不過(guò)現(xiàn)在我們姑且接受這種傳統(tǒng)觀點(diǎn)）的“股東中心說(shuō)”（shareholder primacy）卻享受不到同等待遇呢？或者說(shuō)，為什么不是由主張將管理權(quán)授予首席執(zhí)行官（Chief Executive Officer，CEO）或高管組成的運(yùn)營(yíng)委員會(huì)的“經(jīng)理人主義”（managerialism）來(lái)占據(jù)主流理論呢？　　我著手研究并非為了改革權(quán)力分配法律機(jī)制，而只是為了去理解這一分配機(jī)制。我的邏輯前提是“公司法趨向于效率”。一個(gè)州通過(guò)向在該州設(shè)立的公司收取注冊(cè)費(fèi)和征收其他稅款來(lái)創(chuàng)造財(cái)政收入。越多的公司選擇設(shè)立在一個(gè)特定的州，那么這個(gè)州就會(huì)獲得越多的財(cái)政收入。特拉華州作為這場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中贏家，以此獲得了大量的財(cái)政收入，據(jù)報(bào)道這些收入每年為居住在該州的納稅人節(jié)省了數(shù)以千計(jì)的美元?！　榱宋Y本，經(jīng)理們必須向投資者提供富有吸引力的條款。在這些條款中，由公司設(shè)立地所在州的法律施加于投資者的公司治理規(guī)則就是其中一項(xiàng)。因此，經(jīng)理們就有動(dòng)力將公司設(shè)立在那些能夠提供受投資者偏愛(ài)之條款的州。反過(guò)來(lái)，各州也有動(dòng)力去提供這樣的條款，從而吸引公司來(lái)本州設(shè)立。各州為吸引公司設(shè)立所進(jìn)行的競(jìng)爭(zhēng)因此會(huì)促成一種“力爭(zhēng)上游”（race to the top）的效果，驅(qū)使著公司法邁向最符合效率的結(jié)果?！　‘?dāng)然，上述的主張?jiān)趯W(xué)術(shù)界內(nèi)遭到強(qiáng)烈的反對(duì)，而且即使是在大體上接受這種“力爭(zhēng)上游”看法的人，在對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)檢驗(yàn)時(shí)也不得不承認(rèn)需要對(duì)此觀點(diǎn)作出提示和修正。我們將在下文中對(duì)相關(guān)見(jiàn)解和證據(jù)進(jìn)行更細(xì)致的審視。不過(guò)就目前而言，為了說(shuō)清楚道理，我只是要求讀者先接受以下假設(shè)，即“力爭(zhēng)上游”的觀點(diǎn)在整體上是符合邏輯的。如果是這樣的話，我們需要解釋：為什么各州會(huì)“全力沖向”一種由董事會(huì)居于頂端的治理結(jié)構(gòu)？　　公眾公司（public corporation）是一家大型的、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的和投資者分散于各地的機(jī)構(gòu)，其中有著各種利益相關(guān)者。在這樣一個(gè)組織中，人人參與式的民主是行不通的。我們要應(yīng)付的是一大群信息嚴(yán)重不對(duì)稱以及彼此利益存在根本性沖突的人。在這種情況下，共同行動(dòng)難題將難以克服，哪怕我們可以找出解決方法讓數(shù)以千計(jì)的利益參與者得以在決策中占據(jù)一席之地?！　∠噍^之下，一個(gè)更具效率的做法是把決策權(quán)分配給某些核心人士或團(tuán)體。這就解釋了為什么公司決策程序表現(xiàn)為代表制而非民主參與制、依賴于命令而非共識(shí)。因此，舉例來(lái)說(shuō)，對(duì)這點(diǎn)進(jìn)行的論述解釋了為什么股東在公眾公司中只享有非常有限的控制權(quán)。（關(guān)于為什么其他利益相關(guān)者完全被排除在法定控制權(quán)之外：我們會(huì)在后面詳細(xì)談到這個(gè)問(wèn)題。）　　但為什么要挑一個(gè)董事會(huì)而不是一個(gè)獨(dú)攬大權(quán)的個(gè)人呢？在第二章中，我們將看到，在完成那些必須進(jìn)行重要評(píng)估判斷的任務(wù)時(shí)（這種任務(wù)正好就是任何復(fù)雜組織的最高決策者都必須干的工作），團(tuán)體往往比個(gè)人要表現(xiàn)得更出色。但同樣重要的一點(diǎn)是，將決策權(quán)分配給團(tuán)體的做法是針對(duì)公司所有權(quán)與控制權(quán)分離現(xiàn)象中固有的委托-代理問(wèn)題的一種實(shí)用的自我適應(yīng)反應(yīng)。故“董事會(huì)中心說(shuō)”對(duì)于現(xiàn)代公眾公司的運(yùn)作而言至關(guān)重要。　　我在這個(gè)領(lǐng)域中的前期成果說(shuō)服了越來(lái)越多的學(xué)者和評(píng)論家，讓他們相信“公司治理最明顯的特征就以‘董事會(huì)中心說(shuō)’為基礎(chǔ)”。 其他的評(píng)論家也認(rèn)為：　　“雖然理論家長(zhǎng)期以來(lái)都在爭(zhēng)論如何對(duì)公眾公司進(jìn)行最好的描述，但一種有關(guān)企業(yè)的新理論已經(jīng)出現(xiàn)，該種理論比起先前的學(xué)說(shuō)要顯得更為完善：這就是Stephen M. Bainbridge的‘董事會(huì)中心說(shuō)’模式?！薄　　癇ainbridge已經(jīng)發(fā)展出了一套條理清晰、體系全面的‘董事會(huì)中心說(shuō)’理論。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，‘Bainbridge式’的‘董事會(huì)中心說(shuō)’將董事會(huì)置于公司中心位置。這既是一種規(guī)范式理論也是一種預(yù)測(cè)型理論：董事應(yīng)當(dāng)管理并控制著公司；董事確實(shí)在管理和控制公司?！薄　　熬痛蟛糠謨?nèi)容而言，‘董事會(huì)中心說(shuō)’在現(xiàn)實(shí)描述上是準(zhǔn)確的，而且提供了一個(gè)非常具說(shuō)服力的規(guī)范性理由，來(lái)合理解釋為什么董事會(huì) – 而非股東或法院 – 應(yīng)當(dāng)成為有權(quán)決定一家公司活動(dòng)的機(jī)關(guān)?！薄　　半m然‘特拉華州并沒(méi)有明確地接受董事會(huì)中心說(shuō)’，但是相關(guān)法律條文和案例已經(jīng)在很大程度上暗示，董事保有權(quán)力且無(wú)需消極地等待外來(lái)事件或股東行動(dòng)來(lái)左右公司決策?！薄　　熬兔鞔_的決策權(quán)而言，特拉華州法律是支持‘董事會(huì)中心說(shuō)’的，不過(guò)與此同時(shí)也要求董事最終必須關(guān)注股東利益……雖然特拉華州法律沒(méi)有明確地肯定‘董事會(huì)中心說(shuō)’，但卻以含蓄的方式任由董事作出決策，而只允許股東在特定和有限的場(chǎng)合表達(dá)自己的看法?！薄　‘?dāng)然，‘董事會(huì)中心說(shuō)’自有它的批評(píng)者。有些人認(rèn)為這個(gè)理論在規(guī)范性上是沒(méi)有吸引力的，而另一些人則認(rèn)為該理論在描述現(xiàn)實(shí)方面是無(wú)力的。本書(shū)的主要目的就是回應(yīng)這些批評(píng)，而同時(shí)也對(duì)‘董事會(huì)中心說(shuō)’模式進(jìn)行重述、修正和擴(kuò)張。

內(nèi)容概要

　　作者圍繞最近美國(guó)公司治理爭(zhēng)論中一些非常重要的問(wèn)題給予了澄清說(shuō)明。列舉了歷史、理論和實(shí)務(wù)中的諸多理由，來(lái)解釋為什么公司治理的核心角色一直以來(lái)總是被分配給董事會(huì)以及為什么應(yīng)當(dāng)繼續(xù)如此安排。

作者簡(jiǎn)介

譯者簡(jiǎn)介：趙淵，英國(guó)斯特拉斯克萊德大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士，英國(guó)格拉斯哥大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士。現(xiàn)為華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院助理研究員。

書(shū)籍目錄

前言
致謝
引言
一、模式的　必要性
二、一分為二：共治（Consensus）vs.集權(quán)（Authority）
三、所有權(quán)與控制權(quán)的分離
四、公司治理的關(guān)鍵問(wèn)題
五、所有權(quán)與控制權(quán)分離的存在價(jià)值
六、公司治理的理論
七、“董事會(huì)中心說(shuō)”的理論前提
八、一個(gè)統(tǒng)一的公司治理理論是否有可能出現(xiàn)
九、本書(shū)的結(jié)構(gòu)
第一章　公司治理的手段與目的
第二章　為什么是董事會(huì)的形式呢
第三章　法院所接受的“董事會(huì)中心說(shuō)”
第四章　從“經(jīng)理主義理論”向“董事會(huì)中心說(shuō)”的轉(zhuǎn)變
第五章　公司治理的未來(lái)：“股東中心說(shuō)”還是“董事會(huì)中心說(shuō)”
索引

編輯推薦

斯蒂芬·M·貝恩布里奇編著的《理論與實(shí)踐中的新公司治理模式》是法律與金融譯叢之一。本書(shū)共五章節(jié)，內(nèi)容包括公司治理的手段與目的、為什么是董事會(huì)的形式呢、法院所接受的“董事會(huì)中心說(shuō)”、從“經(jīng)理主義理論”向“董事會(huì)中心說(shuō)”的轉(zhuǎn)變等。本書(shū)給供相關(guān)學(xué)者參考閱讀。

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