司法三段論的結(jié)構(gòu)

前言

　　自19世紀(jì)概念法學(xué)發(fā)展到極致以來(lái)，作為概念法學(xué)的核心內(nèi)涵的司法三段論就受到有力的批判，其中最為出名的是霍姆斯的一句名言：“法律的生命從來(lái)就不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。不過(guò)，這種批判乃出于對(duì)傳統(tǒng)法律實(shí)證主義和形式主義本能的反叛，缺乏論證的系統(tǒng)性和嚴(yán)密性。更重要的是，這種理論只“破”不“立，，的一般立場(chǎng)容易威脅乃至顛覆近代法治的根基。到了當(dāng)代，西方法理學(xué)特別是20世紀(jì)60年代以來(lái)法律解釋和法律論證理論興起之后，學(xué)者們對(duì)司法三段論的批評(píng)不僅從理論上全面省思了司法三段論的利弊得失，而且提出若干解救其弊的理論策略，從而在一個(gè)更高的層次上完善了法律適用理論。　　然而，這些理論研究并未使法官判決過(guò)程變得簡(jiǎn)單。它們?cè)噲D以某種形式規(guī)則或?qū)嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)替代司法三段論，然而這些努力只是在構(gòu)建理想的辯論模型，而沒(méi)有考慮如何為法官判決提供一個(gè)清楚的判決過(guò)程的指引。通過(guò)兩大法系及我國(guó)司法實(shí)踐的考查，我們發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中決定法官判決的思維技術(shù)仍然是司法三段論。拋棄了三段論，也就拋棄了司法判決賴以存在的形式基礎(chǔ)。在批判的熱潮中，我們也看到一些法學(xué)家依然對(duì)涵攝三段論持肯定立場(chǎng)，如德國(guó)學(xué)者普維庭、拉倫茨等。就我國(guó)而言，法律方法的研究仍處于初級(jí)的引介階段，甚至連何謂法律方法都存在著不同的理解。理論研究過(guò)程中引進(jìn)的諸如司接受性、聽(tīng)眾等理論除了因翻譯原因造成的生僻外，在司法實(shí)踐中也沒(méi)有找到自己的土壤，這不但沒(méi)有對(duì)司法過(guò)程起到良好的作用，反而使法官感到迷惑不解，很多法官抱怨“你不說(shuō)我倒還明白，你越說(shuō)我越糊涂”。

內(nèi)容概要

本書是法理學(xué)領(lǐng)域的優(yōu)秀學(xué)術(shù)專著。     本書從法學(xué)方法論、哲學(xué)和邏輯學(xué)等角度對(duì)傳統(tǒng)司法三段論的模式進(jìn)行了系統(tǒng)分析和理論檢討，指出了存在的問(wèn)題，提出了結(jié)構(gòu)重建，以期對(duì)中國(guó)的司法實(shí)踐產(chǎn)生積極的作用。

作者簡(jiǎn)介

張其山，男，河南信陽(yáng)人，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。在《現(xiàn)代法學(xué)》、《山東社會(huì)科學(xué)》、《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》等刊物上發(fā)表學(xué)術(shù)論文十余篇，合譯《法律論證原理》，參編教材三部，主持教育部和山東省社科項(xiàng)目?jī)身?xiàng)。

書籍目錄

導(dǎo)言  為何要重構(gòu)司法三段論第一章  作為判決結(jié)構(gòu)的司法三段論  第一節(jié)  大陸法系的判決模式  第二節(jié)  英美法系的判決模式  第三節(jié)  我國(guó)的判決結(jié)構(gòu)第二章  司法三段論的理論檢討  第一節(jié)  從普通三段論到司法三段論  第二節(jié)  邏輯學(xué)家的努力：司法三段論的形式化  第三節(jié)  法學(xué)家的努力：司法三段論的規(guī)范化  第四節(jié)  批評(píng)與回應(yīng)：重建司法三段論的思維模式  第五節(jié)  司法三段論的結(jié)構(gòu)模型第三章  司法三段論的結(jié)構(gòu)重建  第一節(jié)  裁判規(guī)則的創(chuàng)立  第二節(jié)  從案件事實(shí)到法律事實(shí)  第三節(jié)  判決的得出參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

　　長(zhǎng)期以來(lái)，司法三段論一直被當(dāng)著我國(guó)法官判決的思維方式。法官在面對(duì)案件時(shí)，先是找出既存的法律規(guī)則，然而按照法律規(guī)則規(guī)定的要件按圖索驥，從案件中抽取與法律規(guī)則中的構(gòu)成要件相匹配的要件事實(shí)，如果對(duì)的上，法官就會(huì)按照司法三段論的涵攝關(guān)系自然而然地得出判決。在這種情況下，判決往往被簡(jiǎn)化為兩個(gè)問(wèn)題，一是法律規(guī)則的發(fā)現(xiàn)，二是案件事實(shí)的涵攝。法律規(guī)則發(fā)現(xiàn)的前提是存有一個(gè)完美無(wú)缺的法律規(guī)則體系，因此在過(guò)去的幾十年里，大規(guī)模的立法成為立法機(jī)關(guān)的主要任務(wù)和學(xué)者們研究的主要內(nèi)容。到目前為止，除民法典外，基本的法典體系已經(jīng)建立①；案件事實(shí)的涵攝就是將案件事實(shí)描述為法律規(guī)則所規(guī)定的要件事實(shí)。這主要是證據(jù)法所要解決的問(wèn)題，目前的研究集中于證據(jù)規(guī)則的建構(gòu)與完善等方面。另外，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，“除了法官的人格外”，“沒(méi)有其他東西可以保證實(shí)現(xiàn)正義”。②如何通過(guò)法官制度的建構(gòu)來(lái)約束法官也就成為司法改革中的又一重大目標(biāo)?！　∷痉ㄈ握撟畲蟮膬?yōu)點(diǎn)就是給人以形式的安定性。只要秉持同一法律規(guī)則，就可以保證相同的案件得到相同的處理。然而事實(shí)并非如此?？v觀我國(guó)司法實(shí)踐中許多相同或相似案件判決結(jié)果的不一致，甚至相反，已經(jīng)使判決變得不可預(yù)測(cè)。例如，臭名昭著的“還本銷售”早在1994年10月就被國(guó)內(nèi)貿(mào)易部明令禁止，但其遺留的歷史問(wèn)題在一些地方至今仍難了斷。在深圳和寶雞，消費(fèi)者購(gòu)買的同樣是“還本銷售”的空調(diào)，而兩地法院的判決卻大相徑庭。深圳的法院所作出的一審、二審判決都要求實(shí)施“還本銷售”的公司必須如約給消費(fèi)者還本，并且，如果其無(wú)力償還，則為其提供擔(dān)保的公司必須承擔(dān)賠償責(zé)任。而寶雞的法院卻作出了與此相反的判決。③　　早年的葛銳打假案則更為典型，同一地方的不同法院對(duì)同一類型案件的判決結(jié)果迥異：號(hào)稱市場(chǎng)打假“三劍客”之一的葛銳，先后在鄭州市三個(gè)區(qū)的三家藥店購(gòu)買了同一種治療性病的假藥，然后又分別在這三個(gè)區(qū)的法院起訴三家藥店，要求索賠，結(jié)果判決各異。管城區(qū)法院判決認(rèn)為：原告不是以生活為目的購(gòu)買商品，故駁回起訴請(qǐng)求。中原區(qū)法院認(rèn)為：原告不能提供證據(jù)證明其購(gòu)藥行為是為了治病，因此原告與被告之間的民事行為無(wú)效。

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