憲法審查的原理與技術(shù)

內(nèi)容概要

本書所采用的“憲法審查”一語，相當(dāng)于現(xiàn)下國內(nèi)學(xué)術(shù)界日漸通用的“違憲審查”之謂，指的就是憲法上被授權(quán)或認(rèn)可的特定機(jī)關(guān)，按照所定的法律程序，根據(jù)相關(guān)的憲法規(guī)范（即通過憲法解釋，就相關(guān)的憲法條文的內(nèi)在意涵進(jìn)行進(jìn)一步的闡明所形成的解釋命題），而對已然形成又或即將形成、特別是某項(xiàng)因?yàn)榇嬖跔巿?zhí)而被提到該種程序之中的公權(quán)力的特定行為（包括普通立法）是否違背了上位法、尤其是憲法而進(jìn)行復(fù)核審查，并作出相應(yīng)判斷的制度或活動(dòng)。    作為一種制度或活動(dòng)，憲法審查在法律世界中無疑具有殊為重要的作用。對此，國內(nèi)外學(xué)界的論述不勝枚舉，本書亦有專門研討，故在此不贅。但要言之，它應(yīng)是有效清理一國法律體制內(nèi)部的沖突與矛盾，維護(hù)一國法律體制內(nèi)部的統(tǒng)合與和諧，尤其是防止或遏制特殊情形之下公權(quán)力所可能作出的不當(dāng)行為，維護(hù)或保障公民的基本權(quán)利的一個(gè)重要的制度性裝置。也正是在此等意義上，德國學(xué)人曾譽(yù)之為“法治國家大廈的拱頂石”?！　』趹椃▽彶榈倪@種重要作用，目前世界上大部分國家，庶幾均已確立了該種制度。根據(jù)國際上一份頗為系統(tǒng)的專題比較研究成果顯示，在其所統(tǒng)計(jì)和研究的179個(gè)國家和地區(qū)之中，已經(jīng)建立了具有典型性的憲法審查制度的國家，至少已高達(dá)152個(gè)，另外以其他方式實(shí)行憲法審查的國家和地區(qū)則有22個(gè)，合計(jì)174個(gè)，而沒有擁有該種制度的僅有5個(gè)。

作者簡介

林來梵，法學(xué)博士（留日），先后供職于香港城市大學(xué)法律學(xué)院中國法與比較法研究中心、浙江大學(xué)（光華）法學(xué)院，現(xiàn)任教授、博士生導(dǎo)師，兼任中國法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長等職，主攻憲法學(xué)，旁涉法學(xué)理論，迄今曾在日本、中國、美國、英國等國家和地區(qū)發(fā)表論文數(shù)十篇，主要代表性專著有：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》、《中國的主權(quán)、代表與選舉》（日文版）等。

書籍目錄

第一章 導(dǎo)引式研究　第一節(jié) 兩種審查機(jī)制　　一、憲法審查機(jī)制概述　　二、兩大審查機(jī)制問的交錯(cuò)兼容　第二節(jié) 兩種價(jià)值目標(biāo)　　一、憲法審查的價(jià)值目標(biāo)　　二、兩種價(jià)值目標(biāo)的結(jié)構(gòu)性整合　第三節(jié) 兩種價(jià)值立場　　一、“積極主義”概述　　二、有關(guān)積極主義的根基與理論　　三、“消極主義”概述　　四、有關(guān)消極主義的根基與理論　　五、憲法審查中的價(jià)值立場類型化分類　　六、反觀中國：關(guān)于價(jià)值立場的立場　【本章主要參考文獻(xiàn)】第二章 憲法審查的啟動(dòng)要件　第一節(jié) 概述　　一、啟動(dòng)要件的功能　　二、啟動(dòng)要件的類型與屬性　　三、受案范圍與啟動(dòng)要件的分殊　第二節(jié) 抽象審查的啟動(dòng)要件　　一、概述　　二、爭議性要件　　三、提請主體要件　　四、移送要件　第三節(jié) 具體審查的啟動(dòng)要件　　一、概述　　二、案件性要件　　三、原告適格要件　　四、成熟性要件　　五、訴由消失理論　　六、窮盡法律救濟(jì)原則　　七、具體審查各項(xiàng)啟動(dòng)要件之間的關(guān)系　第四節(jié) 特定阻卻原理　　一、概述　　二、“政治問題”理論　　三、“部分社會(huì)”法理　【本章主要參考文獻(xiàn)】第三章 憲法審查的程序　第一節(jié) 引論：從孫志剛案看我國程序理性之闕如　第二節(jié) 抽象審查的程序　　一、基本界說　　二、法律法規(guī)抽象審查的發(fā)展軌跡　　三、作為機(jī)關(guān)運(yùn)作的特定程序：以德國為例的考察　　四、從法的商談?wù)摽闯橄髮彶槌绦颍阂环N批判性的檢省　第三節(jié) 具體審查的程序：以美國和德國為重點(diǎn)　　一、美國附隨型具體審查程序　　二、最低抽象性的具體審查：憲法訴愿　第四節(jié) 兩種審查程序的比較　……第四章 憲法審查的方法第五章 憲法審查的基準(zhǔn)第六章 憲法判斷的方法第七章 憲法判斷的效力第八章 反思性研究：我國制度完善的構(gòu)想要目索引

章節(jié)摘錄

插圖：其某些類型權(quán)利的審查強(qiáng)度與傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)自由基本無異，因而雙重基準(zhǔn)的傳統(tǒng)法理只能局部而難以全面地解釋審查基準(zhǔn)的適用狀況。雙重基準(zhǔn)適用變化的事實(shí)，客觀上需要有新的法理構(gòu)成來對其進(jìn)行正當(dāng)化論證。但是，因?yàn)殡p重基準(zhǔn)的基本框架并沒有根本動(dòng)搖，故我們無意也不必要將傳統(tǒng)法理予以打碎或推倒重來，而只是期望以現(xiàn)有法理的構(gòu)成要素為基礎(chǔ)，對之進(jìn)行整合和提升，再造一個(gè)法理來彌合雙重基準(zhǔn)理論在新情況下的裂層。眾所周知，傳統(tǒng)法理基本上是通過對stone大法官的注解四的詮釋和引申而來，是故我們以為，新的法理構(gòu)建也必須首先返回到注解四的內(nèi)容，以今天的眼光對其重新詮釋，并在此基礎(chǔ)上整合法理。上文已述及，注解四是通過實(shí)體正當(dāng)程序保護(hù)領(lǐng)域和平等權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的雙線結(jié)構(gòu)來類型化審查基準(zhǔn)的，以后法院也是從這種雙線結(jié)構(gòu)來推展雙重基準(zhǔn)的理論構(gòu)造的。我們要對雙重基準(zhǔn)的法理進(jìn)行重構(gòu)，不妨將雙重基準(zhǔn)的雙線類型化結(jié)構(gòu)予以分解剖析，分別看看其具體的理論要素。1.實(shí)體正當(dāng)程序保護(hù)領(lǐng)域透過注解四，我們可以看到正當(dāng)化類型化審查的三種根據(jù)，即（第一段）憲法明文禁止侵犯的規(guī)范要求，美國憲法修正案前十條應(yīng)受到憲法的更嚴(yán)格保護(hù)；（第二段）言論自由、宗教自由、選舉權(quán)和集會(huì)結(jié)社權(quán)等精神（政治）自由，因其對民主自由具有基礎(chǔ)地位而在憲法上居于優(yōu)越的位置，為使民主政治程序不受阻礙、免于崩潰，同時(shí)，也為從根本上保證經(jīng)濟(jì)自由領(lǐng)域決策的正當(dāng)性、合法性和民主性，因此國家對其實(shí)施的限制行為都應(yīng)受到嚴(yán)格審查，此乃為法院實(shí)務(wù)和主流學(xué)說所認(rèn)同的基本權(quán)利價(jià)值論觀點(diǎn)。這便是注解四暗含的精神自由與經(jīng)濟(jì)自由雙重基準(zhǔn)論的法理依據(jù)，而后人也基本上是依此路徑予以闡發(fā)的。筆者以為，在此無論是憲法規(guī)范論還是基本權(quán)利價(jià)值論，其理論邏輯是一致的，前者實(shí)質(zhì)上可以被后者吸收，憲法規(guī)范之所以明文規(guī)定某些權(quán)利禁止侵犯，乃因?yàn)閼椃ㄒ颜J(rèn)定這些權(quán)利的價(jià)值重要性，其根本上還是服從基本權(quán)利價(jià)值論的道理的。既然如此，我們可嘗試以基本權(quán)利價(jià)值論來進(jìn)行法理重構(gòu)。先來看看基本權(quán)利價(jià)值論對雙重基準(zhǔn)的解釋力如何。上文已談及，現(xiàn)實(shí)中對經(jīng)濟(jì)自由有加強(qiáng)審查之趨勢，但對精神自由并非一律加強(qiáng)審查（如言論自由中的某些低價(jià)值言論）；而理論上經(jīng)濟(jì)自由也并非絕對地比精神自由低人一等，有些經(jīng)濟(jì)自由兼具人格權(quán)利特征，附帶強(qiáng)烈的精神自由性質(zhì)。實(shí)體權(quán)利價(jià)值論能否從理論上彌合這種在事實(shí)上的分裂現(xiàn)象呢？我們認(rèn)為，如果我們不是抽象地以基本權(quán)利性質(zhì)，而是以具體案件中權(quán)利類型對個(gè)人人格發(fā)展（因任何權(quán)利的本質(zhì)都在于促使個(gè)人自由意志的充分實(shí)現(xiàn)）的影響（亦即與人格權(quán)的關(guān)系遠(yuǎn)近），來確定其價(jià)值重要性，雙重基準(zhǔn)中的裂層就可在理論上獲得彌合。

編輯推薦

《憲法審查的原理與技術(shù)》編輯推薦：通常所言的“違憲審查”，從比較憲法的意義上，實(shí)可稱為“憲法審查”；而從其功能的意義上，則可謂是“法治國家大廈的拱頂石”。在當(dāng)下中國學(xué)術(shù)界，與其繼續(xù)拘泥于長期以來有關(guān)憲法審查機(jī)關(guān)模式抉擇的爭說，毋寧進(jìn)入規(guī)范法學(xué)的堂奧，探究憲法審查的原理，把握憲法審查的技術(shù)：《憲法審查的原理與技術(shù)》作為國家社科基金項(xiàng)目的研究成果，正轉(zhuǎn)向這種研究進(jìn)路，將憲法審查活動(dòng)的整個(gè)流程，分解為憲法審查的啟動(dòng)要件、審查程序、審查方法、審查基準(zhǔn)，以及憲法判斷的方法和效力六個(gè)方面，力圖借鏡各國的有關(guān)理論及實(shí)踐，提取其在各個(gè)方面的“最大公約數(shù)”，形成這種制度研究的理論體系，并籍此在中國問題的視角之下，展現(xiàn)該制度應(yīng)有的具像構(gòu)圖，以期打開我國有關(guān)研究及實(shí)踐的悶局?！謥龛罅謥龛笾鞒滞瓿傻捻?xiàng)目成果《憲法審查的原理與技術(shù)》一書，在系統(tǒng)整理、提煉各國成熟的憲法審查的原理與技術(shù)的基礎(chǔ)上，對憲法審查的各項(xiàng)原理板塊與技術(shù)單元進(jìn)行了梳理，條分縷析地提取出若干重大的理論與實(shí)踐主題；在國內(nèi)首次對憲法審查的原理與技術(shù)，對具有獨(dú)立于一般憲法規(guī)范理論體系的內(nèi)容和規(guī)則作出了系統(tǒng)化的論述。評審專家認(rèn)為，該項(xiàng)成果填補(bǔ)了建構(gòu)論式與憲法個(gè)別事案研究之間的空白，同時(shí)克服了建構(gòu)論式研究中長期存在的空泛之弊與強(qiáng)烈分歧，促成違憲審查制度建設(shè)上的理論共識，澄清了我國學(xué)界在這一領(lǐng)域內(nèi)長期存在的許多誤解，還為我國相關(guān)機(jī)構(gòu)如果進(jìn)行違憲審查提供了理論支持以及切實(shí)可行的運(yùn)作方式?！獓疑缈苹痦?xiàng)目研究成果專家匯總評語。

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