原理與制度

前言

　　我國的民事司法改革是從20世紀80年代末期的審判方式改革開始的，隨著改革的深化，民事訴訟制度本身成為了制約改革的瓶頸。僅僅進行民事審判方式的改革，民事司法改革無法深入進行下去，必須進行民事司法制度的改革甚至司法體制的改革。事實上，隨著社會的變遷，特別是社會主義市場經濟的蓬勃發(fā)展，使得經濟成分、經濟組織形式、利益關系日趨多元化，新類型的糾紛不斷涌現(xiàn)，民事糾紛日益增多，法院在民事訴訟過程中遇到了諸多難題，1991年的《民事訴訟法》已經不適應社會發(fā)展的需要了。為應對審判工作和執(zhí)行工作的急需，最高人民法院制定了大量有關民事訴訟的司法解釋，有的甚至已經超越了立法的規(guī)定。馬克思曾經說過，“社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。”①社會物質生活條件的變化，必然要引起作為上層建筑的法律制度的變革。

內容概要

我國民事訴訟法修訂的總目標就是要建立一個為人民而存在的、溫暖而富有人性的、人人都能夠容易使用和接近的民事訴訟制度，讓權利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)的任何人都能夠得到法院公正、及時、妥當、廉價的救濟。要實現(xiàn)這樣的總體目標，我們必須正確把握民事訴訟法修訂所遵循的基本原理，精心設計民事訴訟的具體程序和制度。本書系統(tǒng)闡述了我國民事訴訟法修訂應當遵循的五項基本原理，即裁判請求權保障原理、聽審請求權保障原理、程序相稱原理、程序選擇權保護原理、系爭外利益保護原理，在此基礎上，著重就訴前調解制度、小額訴訟程序、家事訴訟程序、再審程序、非訟程序、證據收集制度、法官心證公開制度等具體程序制度的立法完善進行了論證，并提出了修訂建議。

作者簡介

　　劉敏，1964年12月生，法學博士?，F(xiàn)為南京師范大學法學院副院長、教授、博士研究生導師，兼任中國法學會民事訴訟法學研究會常務理事。曾在英國謝菲爾德大學法律系做高級訪問學者。主要研究方向為民事訴訟法學，主持國家社會科學基金項目1項和省部級科研項目4項。獨著、主編和合著著作20多部，在專業(yè)刊物上發(fā)表學術論文60余篇。曾獲全國第五屆中青年訴訟法學優(yōu)秀科研成果（論文類）一等獎（2003年）、全國第六屆中青年訴訟法學優(yōu)秀科研成果（著作類）一等獎（2005年）、全國第二屆法學教材與法學科研成果獎優(yōu)秀作品獎（2006年）、江蘇省政府第八、九屆哲學社會科學優(yōu)秀成果三等獎（2003年，2005年）、江蘇省應用精品工程獎一等獎（2006年）等科研、教學獎勵10余項。入選江蘇省“333高層次人才培養(yǎng)工程”中青年科技學術帶頭人（2007年）、江蘇省高?！扒嗨{工程”中青年學術帶頭人培養(yǎng)對象（2008年）。

書籍目錄

第一章  民事訴訟法修訂的基本原理　一、裁判請求權保障原理　　（一）裁判請求權的意義　?。ǘ┎门姓埱髾嗟膬热荨　。ㄈ┎门姓埱髾啾Ｕ吓c民事訴訟法的修訂　二、聽審請求權保障原理　?。ㄒ唬┞爩徴埱髾嘟缯f　?。ǘ┞爩徴埱髾嗟姆ɡ砘A　?。ㄈ┞爩徴埱髾嗟膬热荨　。ㄋ模┘訌娐爩徴埱髾啾Ｕ系囊蟆∪?、程序相稱原理　?。ㄒ唬┏绦蛳喾Q原理的意義　?。ǘ┏绦蛳喾Q原理的考量因素　?。ㄈ┏绦蛳喾Q原理在民事訴訟法中的貫徹　四、程序選擇權保護原理　?。ㄒ唬┏绦蜻x擇權的意義　　（二）程序選擇權的法理根據　?。ㄈ┏绦蜻x擇權的內容　?。ㄋ模┏绦蜻x擇權保障與我國民事訴訟法的完善　五、系爭外利益保護原理　　（一）系爭外利益與系爭外利益保護的意義　?。ǘ┫禒幫饫姹Ｗo原理確立的根據　?。ㄈ┫禒幫饫姹Ｗo與民事訴訟法的修訂第二章  　訴前調解制度研究　一、訴前調解的含義和意義　?。ㄒ唬┰V前調解的含義　　（二）訴前調解程序設立的意義　二、域外相關的糾紛解決機制分析　?。ㄒ唬┟绹　。ǘ┤毡尽　。ㄈ┪覈_灣地區(qū)　?。ㄋ模┍容^及借鑒　三、我國司法實踐中的“訴前調解”　　（一）典型法院訴前調解的狀況　?。ǘ嵺`中的訴前調解的現(xiàn)狀分析　四、我國建立訴前調解制度的必要性　五、我國訴前調解制度的建構原理　　（一）程序基本權保障原理　?。ǘ┏绦蛳喾Q原理　?。ㄈ┏绦蜻x擇權保障原理　　（四）調解程序正當性原理　六、構建我國訴前調解制度的若干設想　?。ㄒ唬娭普{解事項　　（二）調解組織　?。ㄈ┰V前調解的程序　?。ㄋ模┰V前調解過程中的保全　　（五）訴前調解與訴訟的關系　?。┰V前調解瑕疵的救濟　附：修訂建議條文第三章  小額訴訟程序研究　一、其他國家和地區(qū)的小額訴訟程序比較分析　?。ㄒ唬┯男☆~訴訟程序　?。ǘ┟绹男☆~訴訟程序　　（三）日本的小額訴訟程序　?。ㄋ模┪覈_灣地區(qū)的小額訴訟程序　　（五）其他國家和地區(qū)小額訴訟程序比較分析　二、我國小額訴訟的立法與司法實踐狀況　　（一）我國小額訴訟程序的立法現(xiàn)狀　?。ǘ┪覈☆~訴訟程序的司法實踐狀況　三、我國小額訴訟程序的構建　?。ㄒ唬┪覈鴺嫿ㄐ☆~訴訟程序的必要性　　（二）我國小額訴訟程序構建的基本原理　?。ㄈ┪覈☆~訴訟程序的具體構建　附：修訂建議條文第四章  家事訴訟程序研究　一、家事訴訟程序的意義分析　?。ㄒ唬┘沂略V訟程序的概念辨析　?。ǘ┘沂略V訟程序與相關程序的關系　二、域外家事訴訟程序考察　?。ㄒ唬┑聡募沂略V訟程序　?。ǘ┤毡镜募沂略V訟程序　?。ㄈ┪覈_灣地區(qū)的家事訴訟程序　?。ㄋ模┯蛲饧沂略V訟程序的比較分析　三、我國家事訴訟程序現(xiàn)狀及其完善的必要性　?。ㄒ唬┪覈沂略V訟程序的現(xiàn)狀　　（二）我國家事訴訟程序完善的必要性　四、家事訴訟程序的基本原理　　（一）辯論主義受到限制　?。ǘ┨幏衷瓌t受到限制　　（三）公開原則受到限制　五、我國家事訴訟程序構建的基本框架　　（一）家事訴訟程序的適用對象　?。ǘ┘沂略V訟程序中的當事人　?。ㄈ┊斒氯说脑V訟行為能力　?。ㄋ模┳C據收集、認定和攀證時限　?。ㄎ澹┘沂掳讣恼{解　　（六）家事訴訟中的臨時救濟　?。ㄆ撸┘沂略V訟程序判決的效力　六、我國家事審判組織的完善　附：修訂建議條文第五章  再審程序研究　一、申請再審程序的修訂　?。ㄒ唬┥暾堅賹忞y與申請再審程序的修訂　　（二）申請再審程序適用應確立的理念　?。ㄈ┥暾堅賹彸绦蛐抻喌脑u析與展望　二、第三人撤銷訴訟制度的構建　　（一）案外第三人對生效判決不服的救濟機制：域外的經驗　?。ǘ┑谌顺蜂N訴訟制度的法理根據　　（三）我國第三人撤銷訴訟制度的構建　三、民事檢察監(jiān)督制度的完善　?。ㄒ唬┧痉í毩⒅_保與民事檢察監(jiān)督制度的完善　?。ǘ┊斒氯颂幏謾嘀Ｕ吓c民事檢察監(jiān)督制度的完善　　（三）判決終局性之維護與民事檢察監(jiān)督制度的完善　?。ㄋ模┰V訟效率之追求與民事檢察監(jiān)督制度的完善　附：修訂建議條文第六章  非訟程序研究　一、非訟程序與非訟程序立法　　（一）非訟程序　?。ǘ┓窃A程序的立法　二、非訟程序的適用范圍　?。ㄒ唬┯蛲獾姆窃A事件的范圍　　（二）我國非訟程序的適用范圍　三、非訟程序原理　　（一）處分原則受到限制　?。ǘ┞殭嗵街髁x的采用　?。ㄈ┞殭噙M行主義的采用　　（四）公開原則受到排斥　?。ㄎ澹┲苯友栽~原則受到限制　　（六）證明標準較低躬　?。ㄆ撸Ξ斒氯说某绦虮Ｕ陷^弱　?。ò耍┎门袑Ψㄔ旱牧b束力被排除　四、訴訟原理與非訟原理的交錯適用　?。ㄒ唬┰V訟原理與非訟原理交錯適用的必要性　?。ǘ┰V訟原理與非訟原理交錯適用的表現(xiàn)　五、我國非訟程序的立法完善　?。ㄒ唬┪覈窃A程序的立法現(xiàn)狀　?。ǘ┓窃A程序立法的完善　附：修訂建議條文第七章  證明權保障與證據收集制度研究　一、證明權保障與證據收集制度　?。ㄒ唬┳C明權是保障公正審判請求權的內在要求　?。ǘ┳C明權與證據收集制度　二、兩大法系主要國家的當事人證據收集制度比較分析　?。ㄒ唬┟绹淖C據收集制度　?。ǘ┑聡淖C據收集制度　　（三）日本的證據收集制度　?。ㄋ模┏醪降母峤Y　三、我國證據收集制度完善　?。ㄒ唬┐_立對方當事人和案外第三人的文書提出命令制度　?。ǘ┩晟谱C明妨礙制度　?。ㄈ┩晟莆覈C據保全制度　附：修訂建議條文第八章  法富的心證公開研究　一、訴訟觀的變化與心證公開的確立：以德國為例　二、心證公開的意義分析　?。ㄒ唬┬淖C公開的概念辨析　　（二）心證公開與司法公開、判決理由公開的區(qū)別　?。ㄈ┬淖C公開與法官釋明權的關系　三、心證公開的法理基礎　　（一）心證公開是尊重人的主體性和人格尊嚴的要求　?。ǘ┬淖C公開是保障當事人的聽審請求權的要求　　（三）法官心證公開是保障訴訟平等和實現(xiàn)裁判公正的要求　?。ㄋ模┬淖C公開是保護當事人的系爭外利益的要求　四、心證公開的內容　?。ㄒ唬┯嘘P事實的心證公開　　（二）有關法律見解的心證公開　五、我國心證公開制度的完善　　（一）我國法官心證公開的立法和實踐狀況　?。ǘ┪覈ü傩淖C公開的必要性　?。ㄈ┪覈淖C公開制度的完善　附：修訂建議條文主要參考文獻

章節(jié)摘錄

　　第一章　民事訴訟法修訂的基本原理　　2003年第十屆全國人大常委會將我國《民事訴訟法》的修訂列入了立法規(guī)劃，2007年全國人大常委會又將《民事訴訟法》的修訂列入當年的立法計劃，2007年10月28日第十屆全國人大常委會第三十次會議通過了《關于修改（中華人民共和國民事訴訟法）的決定》，這是最高立法機關對施行16年的《民事訴訟法》首次作出修改。本次《民事訴訟法》的修改目的主要是為了解決當事人“申請再審難”和“執(zhí)行難”的問題，修改的重點是審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序。第一審程序、簡易程序、第二審程序、非訟程序、調解制度、證據制度等程序制度都沒有修改，待條件成熟時再行修改。這就意味著本次《民事訴訟法》的修訂只是局部的修訂，《民事訴訟法》的修訂任務還沒有完成，其后，《民事訴訟法》還要進行全面的修訂或者說要進行大改。2008年10月29日十一屆全國人大常務委員會召開立法工作會議，公布了十一屆全國人大常委會立法規(guī)劃，《民事訴訟法》的修改又列入了其立法規(guī)劃?！睹袷略V訟法》的全面修訂，涉及一系列復雜的問題。在《民事訴訟法》全面修訂之前，擺在我國學者面前的一項緊迫的也是最重要的任務就是要對我國《民事訴訟法》修訂所應遵循的基本原理進行研究。這是因為，《民事訴訟法》修訂的基本原理是我國《民事訴訟法》修訂的指導原理，是設計和運作民事訴訟制度時必須依據的基礎法理。質言之，《民事訴訟法》修訂的基本原理能夠為我國民事訴訟立法的修訂提供指導思想，指明我國《民事訴訟法》修訂的基本方向，也為我國今后適用和解釋修訂后的《民事訴訟法》提供指導思想。確立《民事訴訟法》修訂的基本原理是修訂我國《民事訴訟法》的理論前提，如果我們對《民事訴訟法》修訂的基本原理不清楚，那么我國修訂《民事訴訟法》就是盲目的，即使修訂了，也制定不出符合時代要求的《民事訴訟法》?！　‖F(xiàn)代社會是一個尊重人的尊嚴，尊重和保障人權，尊重人的主體性的社會，我國《民事訴訟法》的修改應當反映這個時代要求。我國《民事訴訟法》修訂的總目標就是要建立一個為人民而存在的、溫暖而富有人性的、人人都能夠容易使用和接近的民事訴訟制度，讓權利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)的任何人都能夠得到法院公正、及時、妥當、廉價的救濟。為此，我國應當以裁判請求權保障原理、聽審請求權保障原理、程序相稱原理、程序選擇權保護原理、系爭外利益保護原理作為修改和重構我國民事訴訟制度的基本原理。裁判請求權保障是構建民事訴訟制度的最高理念，保障裁判請求權就是要保障權利受到侵害的任何人都能夠容易地、順利地訴諸司法，并獲得法院公正的審判；聽審請求權保障，就是要給予當事人程序保障，聽審請求權保障是尊重人的主體性，尊重當事人程序主體地位的基本要求，現(xiàn)代民事訴訟制度的設計與運作應當以聽審請求權保障為指導理念；當事人有權獲得公正審判特別是有權獲得程序保障并不意味著法院適用完全相同的程序來審理案件，當事人的價值追求的多元化、糾紛類型的多樣性、司法資源的有限性等因素決定了民事訴訟程序應當具有多元性，程序相稱原理是構建多元化的民事訴訟程序的基本原理，根據此原理，程序的設計應當與案件的性質、爭議的金額、爭議事項的復雜程度等因素相適應，由此使案件得到適當?shù)奶幚恚桓鶕绦蜻x擇權保護原理，當事人有選擇程序的權利，由此提升當事人對民事訴訟制度的信賴度；系爭外利益保護原理要求程序設計不僅要保護當事人系爭的實體利益，而且要保護當事人系爭實體利益以外的利益，由此讓當事人有平衡追求實體利益和系爭外利益的機會。我國《民事訴訟法》的基本原則、基本制度、具體程序制度的設計都應當以這些基本原理為指導思想。　　一、裁判請求權保障原理　?。ㄒ唬┎门姓埱髾嗟囊饬x　　憲法和法律所確認的權利在被侵犯或與他人發(fā)生爭執(zhí)以后，應當有所救濟，無救濟即無權利，因此，大多數(shù)國家和地區(qū)的憲法規(guī)定了有關基本權利和具體權利的救濟性權利，其中一項重要的權利就是“裁判請求權”或日“接受裁判權”。裁判請求權是指任何人都享有的請求獨立的、合格的、不偏不倚的司法機關公正審判的權利。裁判請求權不是普通的權利，它是憲法賦予公民的一項基本權利。近現(xiàn)代國家紛紛通過憲法確認了公民的裁判請求權。1787年美國制憲會議制定的《美利堅合眾國憲法》雖然沒有直接規(guī)定公民的裁判請求權，但其憲法修正案的正當程序條款中隱含了這一基本權利，美國《憲法修正案》第5條作為聯(lián)邦層次的立法規(guī)定：未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；修正案第14條作為州層次立法規(guī)定：各州也不得未經正當?shù)姆沙绦?，即行剝奪任何人的生命、自由或財產。從這些正當程序條款中可以推導出任何人都有接受正當程序審判的權利，即裁判請求權。1946年公布的日本《憲法》明確規(guī)定了裁判請求權，該《憲法》第32條規(guī)定：“任何人都有在法院接受裁判的權利，不能被剝奪。”1947年的意大利《憲法》第24條第1款也明確規(guī)定：“每人均可用司法程序來保護自己的權利和合法利益?！眹H人權公約也確認了這一基本人權，如《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1項規(guī)定，人人在法院或法庭面前，悉屬平等；任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，有權受依法設立的合格的、獨立的和無私的法庭公正、公開審判?；緳嗬侨藨械幕蚬逃械?，是憲法確認和保障的人的最基本的、最重要的權利，它是其他一切權利的法律基礎。裁判請求權作為基本權利的一種，它具有基本權利所應有的特性：第一，裁判請求權是人所應有的和固有的。裁判請求權是人所應有的或固有的，意味著這一權利無須謀取，不是誰的獎賞，也不是誰的恩賜；意味著只要是人，則不分性別、年齡、民族、身份、宗教信仰、財產狀況等，享有裁判請求權。第二，裁判請求權是憲法所確認和保障的憲法權利。正因為裁判請求權是人所應有的或固有的，對人的生存和發(fā)展來說是至關重要的，甚至缺之不可的，近現(xiàn)代各國都用國內的最高級法律——憲法（包括憲法性文件）予以確認和保障。有學者指出，憲法權利即基本權利區(qū)別于一般法律權利的最重要的特征是：憲法權利必須以政府的絕對保障責任為前提。政府不能通過行使國家權力的行為來給予充分保障的權利不能成為憲法權利，而只能是通過立法設定一定法定條件而成立的“法律權利”。裁判請求權作為基本權利將受到絕對保障。第三，裁判請求權具有不可侵犯性。裁判請求權受憲法保障，當然不允許他人侵犯，尤其是不受國家權力的侵犯，行政權力不得侵犯之，司法權力不得侵犯之，立法權力也不能侵犯之。裁判請求權的不可侵犯性意味著，即使為了大多數(shù)人的利益甚至社會公共利益，也不能輕率地犧牲個人的這一基本權利。裁判請求權作為基本權利，它與實體性的基本權利相對應，屬于程序性的基本權利的范疇。實際上，作為程序基本權的裁判請求權，它是實體權利包括實體基本權的重要保障。日本學者鵜飼信成認為，國民在自己權利受到侵害的所有場合，必須具有在正規(guī)的法院接受裁判的權利，沒有這一權利，無論基本人權怎樣被保障都得落空。為了使國民能充分享有各種基本權，必須在其周圍設置若干為了保障它的基本權。由此他認為，裁判請求權是基本權的基本權?！　。ǘ┎门姓埱髾嗟膬热荨　〔门姓埱髾嗍怯稍V諸司法的權利和公正審判請求權所組成的，而訴諸司法的權利和公正審判請求權又有自己的內容和要素?！　?.訴諸司法的權利　　訴諸司法的權利又稱訴諸法院的權利，它包括四個方面的內容：第一，訴諸司法的權利意味著任何人在其權利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時，有權訴諸法院，獲得司法救濟。訴諸法院的權利是平等的，不論年齡、性別、民族、職業(yè)、文化程度、財產狀況、宗教信仰、黨派等，任何人都享有訴諸法院的權利。　　……

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