公共服務(wù)合同外包中的政府責任研究

前言

本書是在教育部人文社科基金青年項目“公共服務(wù)合同外包中的政府責任” 研究報告的基礎(chǔ)上修改完成。公共行政改革與行政法的回應(yīng)是本書一以貫之的主題，這也是作者從博士階段起開始關(guān)注的主題。2005年在確定行政法學專業(yè)博士論文題目時，在導師薛剛凌教授的指引下，作者將《民營化的行政法研究》作為博士論文的選題，彼時民營化在中國尚是一個熾熱的話題，國企的“MBO”，道路的特許經(jīng)營等既時髦又極富爭議，2004年朗咸平教授的一句“國退民進的盛宴”引爆了經(jīng)濟學、政治學、法學等學科對于民營化的大討論，時至當下，以出售國有企業(yè)為主體的民營化已成“殘花”，從世界范圍看，這似乎也是個普遍性的趨勢。然而，在舊時的灰燼中，民營化的另一個主要類型“公共服務(wù)合同外包”卻持續(xù)的綻放出光彩，盡管也有“逆向外包”的傾向，但其是對公共服務(wù)合同外包理性反思的結(jié)果，并沒有改變公共服務(wù)合同外包的總趨向。在我國，在中央層面，繼胡錦濤總書記提出“社會管理創(chuàng)新之后”，在今年3月19日的全國民政會議上，溫家寶總理再次提出“政府的事務(wù)性管理工作、適合通過市場和社會提供的公共服務(wù)，可以適當?shù)姆绞浇唤o社會組織、中介機構(gòu)、社區(qū)等基層組織承擔，降低服務(wù)成本，提高服務(wù)效率和質(zhì)量”。 在地方層面，許多地方政府一直以“創(chuàng)新”之名進行各類公共服務(wù)合同外包的探索，試圖結(jié)合私人力量提供公共服務(wù)。目前，我國在養(yǎng)老、流浪兒童救助、垃圾處理等非權(quán)力性領(lǐng)域，以及治安、城管等權(quán)力性領(lǐng)域都出現(xiàn)了政府服務(wù)外包的實踐。一些地方政府將公共服務(wù)外包作為政府與社會合作的手段，作為地方“社會管理創(chuàng)新”的重點。從公法的視角以觀，公共服務(wù)合同外包可能引發(fā)最大挑戰(zhàn)就是如何確保構(gòu)建于國家與公民二元對峙格局下的政府責任不坍塌，如何在公共行政改革的新背景下實現(xiàn)政府責任。本書在調(diào)研以及大量原始文獻的基礎(chǔ)上，試圖回答公共服務(wù)合同外包對傳統(tǒng)政府責任提出的問題，以及公法如何在公共行政改革的新背景下重塑政府責任機制。圍繞著“政府責任”這個主題本書分成七個章節(jié)次遞展開：第一章是導論。在導論部分，首先提出了研究的意義，并對既有的研究成果，包括公法與管理法等學科，進行了綜述。在此基礎(chǔ)上，提出本文的研究視角以及與研究視角匹配的研究方法。其次，導論部分對本書所涉及基本概念進行了厘清。這些基本概念包括：民營化與公共服務(wù)合同外包；政府責任；公與私，以此建立寫作的基礎(chǔ)。第二章剖析了國家、社會、市場在公共任務(wù)體系中的定位，提出政府職能轉(zhuǎn)移的框架。首先，報告借用了美國學者Steveb Cohen提出的“功能匹配”理論，作為分析的基礎(chǔ)，基本觀點是國家、社會、市場根據(jù)其功能特點有不同的公共任務(wù)分擔，有必要改變政府單一提供模式，建立“功能匹配”模式下的公共任務(wù)承擔機制。為此，公共服務(wù)要由全能政府模式下的政府單一提供逐步向社會、向企業(yè)、向私人轉(zhuǎn)移。第三章展示了公共服務(wù)通過合同外包向私人主體轉(zhuǎn)移的演進路線。本部分首先考察了“為什么外包”這個主題，基本的結(jié)論是公共服務(wù)外包的動因是多樣的，其中既有基于意識形態(tài)的效率假設(shè)，也有政治上的原因，更有經(jīng)濟上的原因，財政壓力是多數(shù)國家公共服務(wù)外包直接的“催化劑”。不管外包的動機如何，其預(yù)設(shè)目的能否實現(xiàn)，尚須依賴于實踐的檢驗。本章考察了主要發(fā)達國家——美國、英國、德國——公共服務(wù)合同外包的流變，發(fā)現(xiàn)的基本事實是：公共服務(wù)合同外包在西方國家日益理性，政府依然是公共服務(wù)提供的主體，但某些類型的服務(wù)，政府確已不再提供或不再具有提供能力；同時盡管存在“逆向承包”，但其并不是對公共服務(wù)合同外包的否定，而只是“修正”，不同國家都在積極探索實現(xiàn)政府責任的新機制。最后，本章研究了我國地方政府層級的公共服務(wù)合同的發(fā)展，以實證的案例為據(jù)，將我國公共服務(wù)合同外包類型化，通過類型化，得出的結(jié)論是我國公共服務(wù)合同外包的范圍日益廣泛，從單純的事實行為外包到權(quán)力性行為外包，合同外包對我國傳統(tǒng)公法提出了越來越多的新課題。第四章系統(tǒng)的分析了公共服務(wù)合同外包對傳統(tǒng)政府責任的挑戰(zhàn)。本章首先在文獻研究的基礎(chǔ)上對政府責任的內(nèi)涵予以類型化處理，將其分為職責體系與問責體系，探究傳統(tǒng)政府責任構(gòu)建的主要依據(jù)及其內(nèi)容。之后，分析了公共服務(wù)合同外包對傳統(tǒng)政府責任的影響，特別是效率標準對公平標準的沖擊，政府擔保責任的“現(xiàn)實化”等問題，指出公共服務(wù)合同外包帶來的政府責任的新標準不可避免的沖擊了傳統(tǒng)的政府責任體系。如何在傳統(tǒng)的政府責任體系之下容納新標準，同時保有舊標準，對于公法學者而言，是必須解決的現(xiàn)實問題。最后，本部分以美國為例，解讀了公共服務(wù)合同外包對其傳統(tǒng)政府責任的影響以及其從公法角度所作的省思。第五章探討的主題是政府責任實現(xiàn)機制之一，即通過外包過程的合同治理實現(xiàn)政府責任。本部分依據(jù)公共服務(wù)合同外包的流程，從合作者的選擇談起，提出了政府選擇合作者的標準，認為在我國“社會管理創(chuàng)新”的政策目標之下，政府有必要將國家政策法令標準與“功能匹配”標準相結(jié)合，加強與社會組織的合作。之后，本部分考察了德國等國公共服務(wù)合同外包的程序，認為通過對外包程序的規(guī)制，可以實現(xiàn)公平、公正、公開等政府在外包中所應(yīng)承擔的公法責任，同時有效防止腐敗，促進競爭與效率。最后，本部分考察了發(fā)達國家外包合同監(jiān)督和評估的實踐，同時亦對我國公共服務(wù)外包的監(jiān)督和評估進行了實證分析，對問題進行了評點，并提出了相應(yīng)的解決方案。第六章探討的主題是政府責任實現(xiàn)機制之二，即對公共服務(wù)合同外包的公法實體規(guī)制。這種公法實體規(guī)制首先針對的是外包的范圍，在法治國的框架下，公共服務(wù)合同外包的范圍必須符合行政法治原則，遵循法律保留和法律優(yōu)先。在此基礎(chǔ)上，尚須考慮政府治理能力問題。之后，本部分重要探討了對合同內(nèi)容的公法規(guī)制，基本觀點是合同內(nèi)容要符合法律規(guī)定，體現(xiàn)法律層面的政府公法責任，其次，合同內(nèi)容要體現(xiàn)國家公共政策目標，引領(lǐng)勞動標準。由于公法規(guī)制可能會增加企業(yè)的成本，因此這里還有一個法益均衡問題需要考慮。除了對外包內(nèi)容的個別的公法規(guī)制外，報告認為政府尚須承擔整體性的擔保責任，例如，保證公共服務(wù)公平、持續(xù)供給等。第七章探討的主題是政府責任實現(xiàn)機制之三，即通過司法審查向政府問責。本章圍繞著合同外包可能引發(fā)的爭議，對其進行類型化處理，分析對不同類型爭議進行司法審查的關(guān)鍵點，如承包商與公民之間爭議中的受案標準問題，合同履行爭議中的合同性質(zhì)判斷問題與訴訟規(guī)則問題等。基本的觀點是法院有必要應(yīng)對公共服務(wù)合同外包引發(fā)的挑戰(zhàn)，將合同外包引發(fā)的各類公法爭議納入司法審查的范疇，使司法成為監(jiān)督政府責任實現(xiàn)的有效威懾性武器。最后，須指出的是，實現(xiàn)公共服務(wù)外包中的政府責任的機制既有過程中的公法規(guī)制，也有實體上的公法規(guī)制，以及司法審查的威懾。但絕不僅止于此。除了上述機制外，行政機關(guān)的層級監(jiān)督、政治上的壓力及負責等都是公共服務(wù)合同外包中政府責任實現(xiàn)機制的有效路徑，只是由于本報告公法視角的關(guān)注，力不及于其它。學術(shù)研究應(yīng)是合力的結(jié)果，本書的探討只是課題組基于公法研習者的思考，對于公共服務(wù)合同外包中政府責任的實現(xiàn)全部路徑，尚待其它學科共同關(guān)注。

內(nèi)容概要

　　公共服務(wù)合同外包作為政府職能轉(zhuǎn)移的重要路徑，是西方國家民營化發(fā)展到第二階段最為主要的表現(xiàn)形式，在這一階段，政府的角色被定義為“掌舵者”而不是“劃槳者”。然而傳統(tǒng)的政府責任是以“政府行為”為中心構(gòu)建，“政府行為”不僅包括“掌舵”，也包括“劃槳”。政府履行性職能的被“外包”，不可避免地會動搖傳統(tǒng)公法規(guī)制下的政府責任及其實現(xiàn)方式。在美國、德國等國，公共服務(wù)合同外包已引發(fā)了多起關(guān)于政府責任方面的公法訴訟。我國公共服務(wù)合同外包已在地方政府層次進行，西方國家已然遭遇的問題亦可能成為我們的現(xiàn)實問題。如何實現(xiàn)公共服務(wù)外包中的政府責任，避免政府“責任陷阱”，是公共行政變革背景下當代公法必須面對的前沿課題之一。本書以大量的原始文獻為基礎(chǔ)，研究了公共服務(wù)合同外包在西方國家的流變及在我國的發(fā)展、分析了效率標準等經(jīng)濟性指標對傳統(tǒng)政府責任體系的沖擊，以及公法從程序到實體的可能應(yīng)對，是公法領(lǐng)域的探索之作。

作者簡介

　　中國勞動關(guān)系學院法學系副教授，中國政法大學憲法學與行政法學專業(yè)博士，清華大學“管理科學與工程”博士后，主要從事行政法與公共行政改革領(lǐng)域的研究，在相關(guān)領(lǐng)域主持中國博士后科學基金項目“公共服務(wù)合同外包研究——基于合同治理的視角”，主持教育部人文社科青年項目“公共服務(wù)合同外包中的政府責任研究”，參與國家自然科學基金重大課題、國家社科基金重大課題等多項課題的研究，著有《民營化的行政法研究》，在《行政法學研究》、《法律適用》、《中國行政管理》等刊物發(fā)表學術(shù)論文30余篇。

書籍目錄

第一章 導論
一、研究的意義
二、既有研究綜述
三、研究視角與研究方法
四、 基本概念廓清
第二章 國家.社會.市場——政府職能轉(zhuǎn)移的框架
一、理論工具的提出
二、政府職能轉(zhuǎn)移的必要性
三、公共任務(wù)體系中政府、社會、市場特性分析
四、基于政府、社會、市場特性的職能配置
五、政府職能轉(zhuǎn)移的路徑分析
本章小結(jié)
第三章 公共服務(wù)合同外包的實踐流變
一、真實世界里的合同外包——公共服務(wù)合同外包動因探析
二、國外公共服務(wù)合同外包的實踐流變
三、我國公共服務(wù)合同外包的實踐
本章小結(jié)
第四章 公共服務(wù)合同外包對傳統(tǒng)政府責任的挑戰(zhàn)
一、傳統(tǒng)政府責任體系
二、公共服務(wù)合同外包對傳統(tǒng)政府責任體系的挑戰(zhàn)
三、公共服務(wù)合同外包對政府責任實現(xiàn)路徑的挑戰(zhàn)
本章小結(jié)
第五章 政府責任實現(xiàn)機制之一：過程中的合同治理
一、選擇合作者
二、締約程序中的法律規(guī)制
三、對合同外包的監(jiān)督與評價
本章小結(jié)
第六章 政府責任實現(xiàn)機制之二：公法的實體規(guī)制
一、外包范圍、法律保留與政府治理能力
二、合同內(nèi)容中的公法責任要求
三、政府在合同外包中的擔保責任
四、案例：通過合同外包引導較高勞動標準——美國生活工資制度
本章小結(jié)
第七章 對合同外包的司法審查
一、對外包爭議進行司法審查的意義
二、政府與公民之間爭議的司法審查
三、公民與承包商之間爭議的司法審查
四、競標人與政府之間爭議的司法審查
五、對外包合同履行爭議的司法審查
本章小結(jié)
附件1：紐約市兒童福利外包的責任樣本
附件2：英國1994年放松管制與外包法（節(jié)選）

章節(jié)摘錄

上世紀70年代末，“新自由主義”在西方世界以浩然之勢卷土重來，“公共選擇理論”、“委托-代理理論”等新自由主義經(jīng)濟學派以“理性經(jīng)濟人”假設(shè)為基點，對政府干預(yù)、政府管制進行全面反思，建構(gòu)于“大蕭條”之后的以凱恩斯主義為支撐的西方政治與行政模式遭遇了全面檢討。檢討的重要結(jié)果之一就是“回歸市場”。這種回歸在英國表現(xiàn)為散切爾夫人大刀闊斧的“私有化”，在美國表現(xiàn)為從中央到地方的“公共服務(wù)外包”，在德國表現(xiàn)為多類型的“民營化”與“公私協(xié)力”。“實踐是檢驗真理的唯一標準”，隨著改革激情的漸漸平復(fù)，隨著“私有化”的硝煙漸漸散盡，學界與民眾開始客觀審視政府的作用與政府職能，在“回歸市場”的多重路徑中，“公共服務(wù)合同外包”這種相對平和的改革措施得到了越來越多國家的親睞，在不改變政府財政責任的前提下，通過市場提高效率的假設(shè)被多國政府所接受，可以說，在新公共行政改革的浪潮中，公共服務(wù)合同外包是持繼時間最久與影響度最高的一浪。目前，在美國公共合同服務(wù)外包已成為公共服務(wù)提供的主要形式之一，是非營利性組織收入的重要來源。在澳大利亞包括公共就業(yè)服務(wù)系統(tǒng)在內(nèi)的眾多公共服務(wù)已被外包。在英國，地方政府的公共服務(wù)外包已成為常態(tài)?？梢哉f，在西方世界，無論右翼還是左翼政府都選擇通過刺激形成市場提供大部分社會服務(wù)的方式將公共服務(wù)市場化，覆蓋的范圍包括教育、保健、福利、老年人的家庭護理以及垃圾收集，甚至監(jiān)獄管理等。公共服務(wù)合同外包在類型上被認為是功能民營化，它不改變政府的財政責任，但改變了公共服務(wù)的供給主體，這種改變將傳統(tǒng)國家與公民的二元關(guān)系轉(zhuǎn)換為夾雜著私人承包商在內(nèi)的三方關(guān)系。雖然“在多數(shù)情況下，公共機構(gòu)認為它們外包的只是政策的執(zhí)行而同時保留著政策的制定權(quán)，但是這一區(qū)分至少是非常微弱的。” 執(zhí)行主體的改變，對于傳統(tǒng)以“行政行為”或“政府行為”為中心構(gòu)筑的行政法責任理論產(chǎn)生了顛覆性沖擊。因為行政法主要是圍繞旨在確保責任性與合法性的需要進行組織的，而這一點是通過約束行政機關(guān)行為的各種機制間接地實現(xiàn)的，包括立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法審查。在公共服務(wù)外包的場景下，私人主體愈來愈多地履行傳統(tǒng)的公共職能卻又擺脫了通常與公權(quán)力的運用相伴的嚴格審查，在這種情況下，私人的參與確實會引起對責任性的關(guān)注，使不受制約的行政機關(guān)裁量權(quán)相形見拙。此外，私人還會威脅到其它公法價值，就運作良好且正當?shù)男姓叶?，這些價值可以說與責任與合法性同樣重要。這些規(guī)范可能包括公開、公平、參與、一貫性、理性、不偏私和司法審查的可得性。如此，公共服務(wù)合同外包對傳統(tǒng)行政法的責任理論構(gòu)成了多重挑戰(zhàn)：首先，在公共服務(wù)合同外包中，公共服務(wù)的直接提供者是私人承包商，私人承包商提供公共服務(wù)依賴的是契約而不是傳統(tǒng)的政府行為，契約雖然具有明確、具體的優(yōu)點，但也存有缺陷，由于公共服務(wù)的對象是公民，然而在契約機制下，公民并沒有參與權(quán)，也沒有請求強制執(zhí)行權(quán)。對于原屬公法范疇的公共服務(wù)，契約還可能影響公民的正當程序權(quán)利。由于將公共服務(wù)外包可能對公民的公法權(quán)益產(chǎn)生負面影響，因此是否可以把所有類型的公共服務(wù)外包，還是必須保留必要種類，如何確定選擇的標準？會構(gòu)成公共服務(wù)外包下政府責任的第一重挑戰(zhàn)，第二，公共服務(wù)合同外包建立在效率假設(shè)基礎(chǔ)之上，然而，即使是新自由主義學派也承認，外包并不會自動帶來效率，政府要學會為公眾做筆好交易，然而，這對于傳統(tǒng)的政府責任來說，是個全新課題。傳統(tǒng)的政府職責體系由法律規(guī)定，政府的職責是執(zhí)行法律，對其不執(zhí)行或不當執(zhí)行法律的行為，承擔政治、行政、司法責任。公共服務(wù)外包后，政府由傳統(tǒng)的執(zhí)法者身份轉(zhuǎn)換為合同締約者、監(jiān)督者、評價者身份。如何實現(xiàn)政府在公共行政新背景下的責任體系，促進公共服務(wù)的效率目標？將是政府責任面臨的第二重挑戰(zhàn)。最后，在西方國家的公法理論，特別是美國的憲法理論中，“國家行為”（state action）學說 確定某一行為何時應(yīng)受憲法約束。在公共服務(wù)外包中，私人承包商在某些情況下會履行原由政府履行的公共職能，如低保核查，確認福利給付者資格等，在一些案件中，美國和英聯(lián)邦法院已經(jīng)給私人主體規(guī)定了程序性的要求，推定私人主體實際上是以公共主體的形式發(fā)揮作用。諸如權(quán)力來源或公共職能標準等學說機制，使得法院能夠?qū)鹘y(tǒng)上的私人主體定位為公共主體，只要行使的是足夠重要的傳統(tǒng)公共管制職能。不過，這種學說革新依然嚴重依賴于活動到底是“公”還是“私”這種概念上模糊不清的形式主義描述?；诙喾N原因，法院似乎不愿意更廣泛地運用權(quán)力來源或公共職能的標準。因此，在外包的背景下，如何看待私人承包商的行為性質(zhì)，如何保障原國家提供下的公民權(quán)益？將成為公共服務(wù)外包后政府責任面臨的第三重挑戰(zhàn)。……

編輯推薦

在西方多國，公共服務(wù)合同外包是如何實現(xiàn)的，走過哪些彎路？在我國公共服務(wù)外包是怎樣發(fā)展的？合同外包中政府責任如何實現(xiàn)？如何避免“責任陷阱”？這本書讓你找到應(yīng)對之道。

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