公法變遷與合法性

前言

沈巋同志在其博士論文——《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》——出版后的又一部專(zhuān)著即將問(wèn)世，其在贈(zèng)閱書(shū)稿的同時(shí)，向我提出寫(xiě)序之約，我非常高興地應(yīng)允了。這本書(shū)關(guān)切的是公法上一個(gè)恒久不變的話題，即公共權(quán)力的合法性問(wèn)題。如果單純從一個(gè)現(xiàn)代法律人的視角去看“合法性”概念，其往往會(huì)被理解為合乎一套有著效力等級(jí)的、金字塔式的規(guī)范體系。在這個(gè)規(guī)范體系中，用我國(guó)的法律話語(yǔ)描述，由下到上，存在規(guī)范性文件、規(guī)章、法規(guī)、法律乃至最頂端的憲法。由是，對(duì)應(yīng)于符合最高等級(jí)的規(guī)范——憲法，也就存在了“合憲性”概念。這種理解延續(xù)著近代以來(lái)法律實(shí)證主義、形式法治主義的傳統(tǒng)。按此傳統(tǒng)，對(duì)公共權(quán)力合法性判斷的一個(gè)簡(jiǎn)易程式，就是以相應(yīng)的法律規(guī)范為標(biāo)尺，衡量公共權(quán)力的行使是否與該標(biāo)尺一致。這個(gè)簡(jiǎn)易程式在許多情形下是可以適用的。

內(nèi)容概要

本書(shū)緊扣公權(quán)力合法性主題，立足當(dāng)下中國(guó)的公法變遷或轉(zhuǎn)型情境，以敏銳的經(jīng)驗(yàn)觀察、審慎的理性分析、獨(dú)到的觀點(diǎn)闡述，向讀者展示了其邁向“開(kāi)放、反思的形式法治理論”的足跡。。全書(shū)共分五篇，內(nèi)容包括：開(kāi)放反思的形式法治；行政組織建構(gòu)的合法；開(kāi)放能動(dòng)的司法反思過(guò)程；合法性的憲法與人權(quán)維度；具體治理的合法性等。

作者簡(jiǎn)介

沈巋，1970年生于上海。1988年求學(xué)于北京大學(xué)，1998年獲博士學(xué)位。留校任教?，F(xiàn)為北京大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、院聘教授、博士生導(dǎo)師、北京大學(xué)憲法與行政法研究中心研究員。 
    研究領(lǐng)域：行政法、憲法、國(guó)家賠償、人權(quán)。 
    主要著述：《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》(1999年)、《美國(guó)行政法的重構(gòu)》(翻譯，2002年)、《行政法與行政訴訟法》(編著，2002年)、《誰(shuí)還在行使權(quán)力——準(zhǔn)政府組織個(gè)案研究》(主編，2003年)、《行政國(guó)的正當(dāng)程序》(翻譯，2005年)、《鋏秤彈詠——在修遠(yuǎn)路上》(2006年)。曾在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》、《中國(guó)法學(xué)》、《法學(xué)研究》等期刊上發(fā)表論文三十余篇。 
    生命信條：神若不在，一切皆無(wú)。

書(shū)籍目錄

第一篇　開(kāi)放反思的形式法治　第一章　因開(kāi)放、反思而合法　　——中國(guó)公法變遷的規(guī)范性基礎(chǔ)　　一、合法性追問(wèn)和公法變遷　　二、眾說(shuō)紛紜：何種合法性　　三、合法性的本質(zhì)：可接受性　　四、可接受性、合法性、合法律性　　五、可接受性的諸神之爭(zhēng)　　六、開(kāi)放反思型的形式法治第二篇　行政組織建構(gòu)的合法化第二章　行政組織變遷與形式法治化　　一、行政組織變遷的法學(xué)視角　　二、行政組織法治化的正當(dāng)理由　　三、行政組織法治主義的具體要求　　四、行政組織法形式的變遷：由繁至簡(jiǎn)　　五、從政策主導(dǎo)趨向法治　　六、以立法規(guī)制為核心的合法化路徑第三章　行政組織合法化路徑的再探索　　——重新檢視行政組織法治主義　　一、形式合法化：剃頭挑子一頭熱　　二、行政組織法典化的理想國(guó)　　三、困境與可能的出路：個(gè)案窺視　　四、形式合法化模式的方法論檢討　　五、另一路徑：通過(guò)開(kāi)放反思的合法化第三篇　開(kāi)放能動(dòng)的司法反思過(guò)程　第四章　司法解釋“民主化”的檢討　　一、“民主化”：公民動(dòng)議立項(xiàng)與征求意見(jiàn)？　　二、通過(guò)解釋發(fā)展法律的政治功能　　三、司法多面相與“民主化”的意義　　四、議程設(shè)置：潛在的挑戰(zhàn)和危險(xiǎn)　　五、可能的出路：解釋模式共存競(jìng)爭(zhēng)　　六、司法反思拒絕民粹主義　第五章　司法推動(dòng)行政法適用空間的擴(kuò)張　　——田永訴北京科技大學(xué)案　　一、學(xué)校何以成為“民告官”訴訟的被告　　二、能動(dòng)解釋擴(kuò)張行政法適用空間　　三、“法律法規(guī)授權(quán)的組織”面臨挑戰(zhàn)　　四、界定行政法邊界的標(biāo)準(zhǔn)何在　　五、小結(jié)：審慎的開(kāi)放、能動(dòng)　第六章　制度變遷與法官的規(guī)則選擇　　——?jiǎng)⒀辔脑V北京大學(xué)案　　一、制度變遷、法官與劉燕文案　　二、司法審查之門(mén)靜靜啟開(kāi)　　三、案件受理的三個(gè)殘留問(wèn)題　　四、法官對(duì)程序規(guī)則的“神奇”解釋　　五、正當(dāng)程序：法官可否如何創(chuàng)設(shè)規(guī)則　　六、司法作為變革動(dòng)力的作用　第七章　行政訴訟原告資格的司法裁量　　一、實(shí)務(wù)中形形色色的“原告”　　二、原告資格的相關(guān)規(guī)則及分析結(jié)構(gòu)　　三、要件一：自然人和組織　　四、要件二：存在合法權(quán)益 　　五、要件三：合法權(quán)益屬于原告　　六、要件四：合法權(quán)益可能受被訴行為影響　　七、小結(jié)：司法在不一致中審慎探索　第八章　行政規(guī)則對(duì)司法的約束力　　一、問(wèn)題：行政規(guī)則對(duì)司法有約束力嗎　　二、現(xiàn)行約束力理論的模糊與矛盾　　三、放眼域外：約束力和說(shuō)服力的區(qū)分　　四、理論重述：司法的“高度尊重”與“一般尊重”　第九章　“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)之議　　——“華商銀行訴柳州市房產(chǎn)局案”　　一、法官在舍本逐末嗎　　二、哪個(gè)更具阻礙力：原則還是標(biāo)準(zhǔn)　　三、濫用職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的理論想象與現(xiàn)實(shí)　　四、理論期待與現(xiàn)實(shí)兩張皮的癥結(jié)　　五、為什么需要“裁量明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)第四篇　　合法性的憲法與人權(quán)維度　第十章　憲法統(tǒng)治與合憲性判斷的開(kāi)始？　　——齊玉苓訴陳曉琪等案　　一、齊玉苓案的來(lái)龍去脈　　二、司法政策與憲法適用理論　　三、受教育權(quán)主張非憲法不能回應(yīng)嗎　　四、憲法私法化：福音還是危險(xiǎn)信號(hào)　　五、人的迷惑與中國(guó)憲法適用前景　第十一章　反歧視：知識(shí)與信念　　——從乙肝病毒攜帶者受教育歧視切入　　一、乙肝歧視的真正原因　　二、“無(wú)知”被指乙肝歧視罪魁禍?zhǔn)住　∪?、是“無(wú)知”還是“受限的有知及風(fēng)險(xiǎn)恐懼”　　四、歧視立場(chǎng)的知識(shí)論、經(jīng)濟(jì)論解讀　　五、反歧視：信念選擇和具體策略　　六、結(jié)語(yǔ)：制度設(shè)計(jì)者的角色與使命 第五篇　　具體治理的合法性　第十二章　公立高等學(xué)校走出法治真空　　——學(xué)校和學(xué)生的關(guān)系維度　　一、引論：公立高校屢受合法性挑戰(zhàn)　　二、象牙塔接受法治拷問(wèn)的變遷　　三、招生模式多樣化與招生法律關(guān)系定性　　四、學(xué)校管理法律關(guān)系：公法還是私法　　五、大學(xué)自治、司法介入和良法之治　第十三章　食品免檢制的合法性反思　　——風(fēng)險(xiǎn)治理的視角　　一、引論：認(rèn)真對(duì)待已廢的制度　　二、免檢制的理由：善意初衷　　三、績(jī)效與合法性：兩種相反的聲音　　四、風(fēng)險(xiǎn)治理視野下的檢討

章節(jié)摘錄

插圖：我國(guó)行政組織正在經(jīng)歷逐步而又劇烈的變革，這一點(diǎn)已經(jīng)成為不爭(zhēng)之事實(shí)。頗為遺憾的是，盡管變革本身在邏輯上是排斥僵硬、剛性規(guī)則之束縛的，但是，我們現(xiàn)在面臨的問(wèn)題似乎更多的是行政機(jī)關(guān)在設(shè)定組織、編制、結(jié)構(gòu)，聘任公務(wù)人員，配置行政權(quán)力等方面的無(wú)序狀態(tài)，而不是行政機(jī)關(guān)因?yàn)橐?guī)則限制而在改革進(jìn)程中裹足不前。當(dāng)前存在的主要問(wèn)題，很容易令人聯(lián)想起法治原則在公共行政組織領(lǐng)域適用可能具有的功效，因?yàn)橐?guī)則是建立秩序、減少混亂的最有效方式。于是，行政組織受制于法治原則究竟意義何在，法治原則在行政組織領(lǐng)域又有什么具體要求，似乎理所當(dāng)然地成為首要關(guān)注的問(wèn)題。公共行政組織與國(guó)家的存在是并行的，而且，在古代絕對(duì)君主制的國(guó)家形態(tài)下，它就已經(jīng)受到法律的規(guī)范。例如，我國(guó)唐朝時(shí)期的法典《唐六典》曾經(jīng)對(duì)行政中樞機(jī)構(gòu)中書(shū)省、門(mén)下省和尚書(shū)省以及六部等的組織設(shè)有專(zhuān)門(mén)的規(guī)定。然而，立基于專(zhuān)制主義的規(guī)范國(guó)家組織結(jié)構(gòu)或活動(dòng)（包括行政機(jī)關(guān)的設(shè)置、變更和撤銷(xiāo)，組織與職權(quán)等）的法律，其實(shí)質(zhì)是君主的旨意，其目的主要在于維護(hù)君主的有效統(tǒng)治，盡管君主在一定程度上也把人民的福祉納入對(duì)其統(tǒng)治的長(zhǎng)久意義的考慮之中。這同時(shí)意味著在法律與公共行政組織之間存在舊的關(guān)系架構(gòu)：國(guó)家行政系統(tǒng)的最高首長(zhǎng)有權(quán)決定本體系的建制，法律只是一種推行君主指令的工具，而無(wú)法在終極意義上對(duì)抗或束縛行政的自行組織。這個(gè)在世界范圍內(nèi)較為普遍存在的舊的關(guān)系架構(gòu)，受到近代植根于民主主義的法治理念的沖擊而終被顛覆。但是，在某些君主制基礎(chǔ)深厚的國(guó)家，一個(gè)時(shí)期內(nèi)它仍然得以延續(xù)和維系。如在日本明治時(shí)期的“天皇制法治原則”之下，“‘依法行政’的原理本來(lái)被認(rèn)為是有關(guān)行政作用的理念，因此有關(guān)行政組織的規(guī)范被認(rèn)為在日本也是屬于天皇=行政府固有的權(quán)限與大權(quán)”。

后記

人類(lèi)歷史綿綿長(zhǎng)流，唯文字作舟、聯(lián)想作帆，方可片斷地回溯和追憶。撫古思今地比較，我們無(wú)疑生活在一個(gè)特殊的時(shí)代。這個(gè)時(shí)代延續(xù)至現(xiàn)在，只有兩百多年的時(shí)間。相比從冬穴夏巢、茹毛飲血肇始的幾百萬(wàn)年人類(lèi)史，它僅僅是“滄海一粟”。然而，至少以當(dāng)前的智力判斷，它恐怕不會(huì)如“白駒過(guò)隙”一般轉(zhuǎn)瞬即逝。這個(gè)時(shí)代之所以特殊，之所以有可期待的持久生命力，就是它史無(wú)前例地、持續(xù)地被一種嶄新的統(tǒng)治或治理觀念浸入著。這個(gè)觀念的最簡(jiǎn)單表達(dá)就是：人民主權(quán)。人民主權(quán)有怎樣的豐富內(nèi)涵？仁者、智者各有所見(jiàn)，難求也不必求得完全一致。只是，萬(wàn)變不離其宗。人民主權(quán)的核心要義有兩個(gè)：其一，無(wú)論出身貧富貴賤，每個(gè)人皆平等地?fù)碛凶饑?yán)、享有自主，唯如此，才得同意并授權(quán)政府對(duì)自己的統(tǒng)治；其二，任何政治統(tǒng)治皆應(yīng)建立在人民同意的基礎(chǔ)上。

媒體關(guān)注與評(píng)論

更加重要的是，沈巋對(duì)這些發(fā)生在當(dāng)下的制度或個(gè)案的觀察與思索，可以使讀者與其分享共同的理論素材，進(jìn)一步有助于大家共同來(lái)討論公法上永恒的合法性話題。無(wú)論你得出的結(jié)論是否同這本書(shū)里的觀點(diǎn)一致，你對(duì)公共權(quán)力合法性主題的思考，應(yīng)當(dāng)像這本書(shū)所展示的基本路徑一樣，去真正面對(duì)、檢視正在發(fā)生的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)去面對(duì)、檢視這本書(shū)提出的“開(kāi)放反思的形式法治”基本主張，應(yīng)接其提出的理論挑戰(zhàn)，感受其魅力。　　——羅豪才

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《公法變遷與合法性》是由法律出版社出版的。

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