法律的概念

用戶評論 (總計7條)

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  　　 分析法學是現(xiàn)代性的產物，它一面擺脫神學，一面攻城略地，建立起邏輯自洽的體系，拼命朝科學靠攏。它謝絕了一切超驗的外在權威，把立足點放在了社會事實本身?，F(xiàn)代世界諸神隱退，沖突在不同價值預設的群體中產生。當社會中的人們以自己的利益訴求為對象進入社會，排除分歧謀求合作，自然法中所昭示的共同權威、共享的道德自然無法解決爭議。重新建立社會行動的共同有效標準，實在法在一個較低的平臺上提供了方案。一是形式上，以規(guī)范性為要求，建立起擁有自身邏輯和價值無涉的法律規(guī)范。二是實在法所需要的不過是最低限度內的人類理性，即使追求的利益不同，但可以相互合作，解除糾紛，擁有一個穩(wěn)定的社會環(huán)境。因此，合法性取代了正當性，形式合理性奪人眼球，實質合理性無人問津，或者，沒有人無趣到再問這個沒有答案的問題。
  　　
  　　 分析法學最重要的命題是譜系命題，仍和社會事實相關，它意味著法律是被證實的（posited），法律的有效性來源于某種社會事實的功能。如奧斯丁的譜系到最后就是主權者（而主權者是什么，奧斯丁沒有做說明，似乎可以看做是自然法的殘余觀念），哈特的自然就是承認規(guī)則，承認規(guī)則很好的解決了分析法學所需要的事實，以及法律的正當性問題，前者是因為承認規(guī)則來源于官員的作為義務的履行行為，后者在于日常生活中民眾在認識法律時，必然把某部規(guī)則和承認規(guī)則相聯(lián)系并作出判斷的批評性的反思。但是，承認規(guī)則也是哈特備受攻擊之處，例如，顛覆最厲害的德沃金認為，如果承認規(guī)則是一個譜系命題，則無法解釋為什么它可有道德標準，如果承認規(guī)則不是譜系命題，那它就應該是法律原則。
  　　
  　　 德沃金的攻擊簡而言之，其一，《認真對待權利》中，社會規(guī)則和規(guī)范規(guī)則的區(qū)分，認為從評價出發(fā)的應該是規(guī)范規(guī)則，因此哈特的法律理論就沒有立足于社會事實；其二，德沃金把承認規(guī)則歸為因襲主義，無法解釋法律原則。法律原則并非像法律規(guī)則那般全有或全無的出現(xiàn)在案件中；原則相互交叉時，法官要考慮各個原則的分量對比，規(guī)則也有程度上的差異，僅僅是功能上或者效果上的；兩項沖突，原則共存，但規(guī)則勢必有一方會被修改或者廢止。
  　　
  　　 面對德沃金的攻擊，分析法學派都圍繞承認規(guī)則做文章，但持守的仍是社會事實，分成了強社會事實命題和弱社會事實命題。前者為排他性的法律實證主義者，認為凡法律規(guī)則，必定對應社會規(guī)則，后者為包容性法律實證主義者，有些規(guī)則雖有義務，但是并無對應的社會事實，可以包括道德。
  　　
  　　 首先是哈特回應德沃金，一是自己的理論沒有完全排除道德判斷，是包容性的，不是德沃金批評下的單純事實，二是在他的書中并未表示承認規(guī)則所依據(jù)的事實只能是譜系式的，也可以是對立法內容的實質限制。三是哈特還認為法律的不確定性不可避免，并非像德沃金批評說的是確定，哈特在此處提出了有名的開放結構理論。其間的最大特色在于認為規(guī)則不僅僅是形式上的，還可以包含實質內容，所以可以包含道德判斷及價值實質。
  　　
  　　 哈特后期還進行了“社會慣習”的轉向，拓展了社會事實命題，用以說明承認規(guī)則的權威性，社會成員接受法律是從內在觀點出發(fā)受其約束的社會習慣，這點來反擊了德沃金的規(guī)范規(guī)則與社會規(guī)則的分別。進一步延伸哈特理論的是科爾曼和馬默?？茽柭藶槌姓J規(guī)則是協(xié)同慣習，也就是居于社會的人們共享合作行為。馬默的慣習是建構性的，比前者強調能產生行為活動的目的和價值，即是自主性的實踐。
  　　
  　　 拉茨是排他性的法律實證主義者代表，他通過論證法律的權威性，主張法律具有自身的權威，而且成為權威的理由必然取代其他從屬于權威的理由，是排他性的理由。他重新強調了社會事實命題，并將其認作為分析法學的脊梁，拉茨的法律淵源有立法、判決和社會習慣。
  　　
  　　 其實，兩者都強調鑒別的法律標準存在于公職人員的法律活動當中，只是拉茨否定法律的法律的義務并非來源于社會慣習，而是法律自身的權威。
  　　
  　　 分析法學的社會事實命題并非完美，因為既然承認規(guī)范包括了反思性的態(tài)度，即是其中沒有道德判斷，未必不會摻雜價值判斷，另外，包容性法律實證主義人為可以包含一定程度上的道德，那么法律的權威和正當豈不成了注水的豬肉？
  　　
  　　 但是最容易讓人忽視的是，分析法學的社會事實命題并非是從一板一眼的社會經(jīng)驗出發(fā)再推導出一條一款的法律規(guī)則，它是從抽象的社會事實出發(fā)，力求歸納總結出一個概念式的法律體系，總而言之，他們延續(xù)了幾千年法理學的唯一命題：“法律是什么”，這個問題絕非面向法官，因為正如拉茨所言“某些令法學家滿意的答案對法官可能無益處”。
  　　
  　　 在現(xiàn)代性的浪潮之下，分析法學力求形成一門“科學”的法理學，如何認識這一問題意識，當然是仁者見仁智者見智，但是當它將法理學的范圍限定在認識法律而不是形成法律的時候，一方面，我們看見的是古典時期的立法者向現(xiàn)代法律職業(yè)教育者的衰變，這揭示出現(xiàn)代的立法也許只是為了迎合和妥協(xié)；另外一方面，當他們遠離了自然正當或者道德權威，換來的是自由主義的平臺，正如哈特和富勒的爭論，都是在維護自由，但分析法學的“惡法亦法”之后是人民道德上的不服從，似乎比“惡法非法”混淆道德與法律在現(xiàn)代社會的語境下更勝一籌。還要說一下的是，在現(xiàn)今分析法學屢遭批判法學等后現(xiàn)代法學攻擊的同時，后者應該感恩的想一想，他們能夠發(fā)出聲音，正是在分析法學維護的自由主義的平臺上才有可能。
  　　
•   分析法學多少有點法學衰敗產物的味道，自由主義先于分析法學，而分析法學未必能為自由主義辯護。凱爾森是自由主義者，哈特是社會民主主義者，更多的是一個巧合。只要存在社會的地方必然存在法制，哪怕是納粹當政。分析法學家與其說是構建了自由主義的平臺不如說促成了“法律”一詞古典含義與現(xiàn)代用法的最終決裂。
•   www.douban.com/note/78123356/ 我對開放結構的一點看法
•   說來說去，問題又回歸到“現(xiàn)代性”了？如你所說“古典時期的立法者向現(xiàn)代法律職業(yè)教育者的衰變”，我們站在現(xiàn)代，回望古典。只是我越來越覺得，或者說有個疑問，既然我們都回不去了，那古典世界對于我們的意義究竟何在？
•   我當然贊同人們無法回到古代，但這并不代表古典世界的智慧對我們就不再有所增益。如果我們都不是徹底的歷史主義者的話，就應當承認不管在古典世界還是在現(xiàn)代世界，問題沒有改變，改變的是看待問題的方式以及相應的回答。這就給我們提供了站在現(xiàn)代視角打量古典，或者站在古典視角打量現(xiàn)代的機會。明智的立法者的問題從柏拉圖時代一直延續(xù)到今天，如果拋去一些表面的修辭，我們可以看到哈耶克對舊分析法學的批評實質上是柏拉圖式的，那就是舊分析法學放棄了古典的立法者應當明智的追求，把法律降格為主權者的命令。新分析法學與其說是斧正了舊分析法學，不如說是在原來的路上走得更遠，換句話說，是更加的降低了自己的目標以清除舊分析法學中古典成分的殘余。這當然能避免批評，但是相應的我看不出來在知性上新的分析法學（不管是柔性的還是剛性的）還能有什么作為。我認為有必要像德沃金那樣質疑一下哈特：純詮釋性的法學就算是可能的，難道也是必要的么？
•   KAO.........時間過得好快，現(xiàn)在來回復都過了半個月了，快失去時效了。我肯定不是說新分析實證法學建構了平臺，只是說在哈特和富勒的論戰(zhàn)中，哈特所站的立場恰好能維護自由主義的平臺，至于哈特是個什么主義者，我還真不知道（靈欲分離主義者？哈哈）新分析法學確實是越走越遠，到了拉茨，“刀子”理論一出，法律權威理論倒是得以完善，但是何嘗不是再一次自爆其短。
  如同阿奎那和奧卡姆，法律即理性VS法律及意志，自然法和實證法學的分裂早已有之，到了現(xiàn)代社會，新自然法學有了好多種理性，而新分析法學居然連意志也保留不了了。
  PS:你對開放結構的看法。。。確實只算一點，希望你能寫多一點。
•   對分析法學的解說很清晰，讀起來很過癮。
  實證主義法學確實像拉倫茨說的那樣是“令法學家滿意的答案卻對法官可能無益處”，從他們建立論證的精致性就可以看出，他們?yōu)榱嘶貞挛纸穑臉嬎甲约旱恼撟C模式，從而樹立起自己的理論大廈，但越是精致會不會越給人一種偏離日常經(jīng)驗的感覺？
  實證主義對有關“文本上的法律”的問題，如內容來源、效力來源的解釋極其到位，但是一進入到“實踐中的法律”的環(huán)節(jié)便不得不拉起遮羞布，法律推理跟法律文本之間到底是什么樣的關系，推理中到底能不能插入道德、政治因素的考量，他們無從下手；這也是讓法官失望的地方。所以，德沃金的難題不能解決，實證主義永遠只是法學家心中的美麗城堡而已。

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