民商法實(shí)務(wù)答疑書系－擔(dān)保法焦點(diǎn)·難點(diǎn)·指引

前言

《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》是我國(guó)一部重要的民事法律，是維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展，促進(jìn)市場(chǎng)交易和方便企業(yè)融資的重要法律制度。我國(guó)擔(dān)保制度的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段是從中華人民共和國(guó)成立至1987年《中華人民共和國(guó)民法通則>的頒布，這一時(shí)期，沒有專門的法律調(diào)整擔(dān)保民事法律關(guān)系；第二個(gè)階段是從《中華人民共和國(guó)民法通則》的頒布到1995年《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的頒布，首次確立了專門的擔(dān)保法律制度，這一時(shí)期，最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)[1994]8號(hào)）成為法院裁決各類擔(dān)保糾紛的主要依據(jù)；第三個(gè)階段是從《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》頒布至今。雖然《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》分七章九十六條對(duì)保證、抵押、質(zhì)押、定金、留置等擔(dān)保形式作了相關(guān)規(guī)定，但在審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)還存在許多不足與模糊之處。2000年3月16日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)擔(dān)保法）若干問題的解釋》，有效地解決了審判實(shí)踐中存在和發(fā)現(xiàn)的疑難問題。2007年3月16日頒布，并于同年10月1日生效的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》，又以擔(dān)保物權(quán)篇對(duì)抵押、質(zhì)押、留置等進(jìn)行了規(guī)定。發(fā)生在《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》生效后的物權(quán)擔(dān)保行為，應(yīng)首先適用《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》。因此，《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》成為這一階段擔(dān)保物權(quán)制度的核心。

內(nèi)容概要

本書共七章。各章節(jié)所敘述的內(nèi)容和討論的問題有深有淺，且不以現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》所規(guī)定的制度為限。第一章為擔(dān)保法概述，主要內(nèi)容有擔(dān)保法的概念與適用范圍、擔(dān)保方式、擔(dān)保合同、反擔(dān)保、對(duì)外擔(dān)保、獨(dú)立擔(dān)保、無效擔(dān)保合同。第二章為保證，主要內(nèi)容有保證合同概述、保證合同的成立與生效、保證人、保證人的權(quán)利與義務(wù)、保證方式、保證責(zé)任、保證期間、特殊保證。第三章為抵押，主要內(nèi)容有抵押權(quán)的概念和特點(diǎn)、抵押權(quán)的設(shè)定、抵押權(quán)的效力范圍、抵押人的權(quán)利、抵押權(quán)人的權(quán)利、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)、抵押權(quán)的消滅、特殊抵押權(quán)。第四章為質(zhì)押，主要內(nèi)容有質(zhì)權(quán)概述、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)。第五章為留置，主要內(nèi)容有留置權(quán)概述、留置權(quán)的效力、留置權(quán)的消滅。第六章為占有，第七章為定金。    應(yīng)中國(guó)法制出版社羅菜娜編輯邀請(qǐng)，筆者參加由她組織的民商法實(shí)務(wù)答疑書系中擔(dān)保法分冊(cè)亦即本書的撰寫工作。一是盡校友之誼，二是把自己的心得體會(huì)與法律同仁分享。但因難以抽出專門的時(shí)間靜心研究，只是在工作之余能時(shí)斷時(shí)續(xù)從事寫作，使這本書的進(jìn)展較為緩慢，有些問題闡述得甚為粗淺。加之作者水平有限，難免存在疏漏和不妥之處，敬祈讀者批評(píng)指正。

作者簡(jiǎn)介

何波，女，北京市高級(jí)人民法院民二庭審判員，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士生。匡家法官學(xué)院客座教授。主要經(jīng)歷：1989年9月至今先后在北京市中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院從事民商事審判工作。2002年8月到2003年8月到北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院交流，任院長(zhǎng)助理。2004年7月至2005年1月，赴澳大利亞悉尼地區(qū)法院學(xué)習(xí)。2007年7月，赴澳大利亞參加悉尼大學(xué)法學(xué)院舉辦的國(guó)際商法交流會(huì)議，并用英文發(fā)表題目為《中國(guó)法官如何公正高效地審理案件》的演講。學(xué)術(shù)成果：主要代表文章：《論信用證交易中的欺詐例外》，發(fā)表在《法學(xué)研究>2002年第2期?！顿I賣合同質(zhì)量異議期和試用買賣的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，發(fā)表在《判解研究》2007年第3輯（總第35輯）。另在《法律與生活》、《人民司法》、《法律適用》、《審判前沿》以及《人民法院報(bào)》等刊物上發(fā)表文章幾十篇。專著：《最高人民法院公報(bào)個(gè)案點(diǎn)評(píng)叢書一中信實(shí)業(yè)銀行訴北京市京工房地產(chǎn)開發(fā)總公司保證合同糾紛案》（2005年，中國(guó)法制出版社）。

書籍目錄

第一章　擔(dān)保法概述  第一節(jié)　擔(dān)保法的概念與適用范圍    一、什么是擔(dān)保？    二、擔(dān)保有哪些特點(diǎn)？    三、哪些法律規(guī)定調(diào)整擔(dān)保法律關(guān)系？    四、我國(guó)采用哪種立法模式規(guī)定保證和其他債權(quán)擔(dān)保？    五、擔(dān)保法的意義是什么？    六、擔(dān)?；顒?dòng)應(yīng)遵循的原則有哪些？    七、如何理解《擔(dān)保法》在時(shí)間上的適用范圍？    八、如何理解《物權(quán)法》的溯及力？    九、如何把握《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法解釋》法律適用之間的銜接？  　第二節(jié)　擔(dān)保方式    一、如何理解擔(dān)保方式？      二、什么是人的擔(dān)保？    三、什么是物的擔(dān)保？    四、什么是金錢擔(dān)保？      五、什么是法定擔(dān)保和約定擔(dān)保？      六、什么是典型擔(dān)保與非典型擔(dān)保？      七、什么是所有權(quán)保留？      八、什么是讓與擔(dān)保？      九、如何認(rèn)定進(jìn)口押匯中的擔(dān)保關(guān)系？      十、如何對(duì)待司法程序中的擔(dān)保？    　十一、什么是國(guó)債質(zhì)押回購(gòu)？    　十二、票據(jù)保證是否與民事保證相同？    　十三、股票持有人以其股票賬戶出質(zhì)與開戶券商簽訂的監(jiān)管協(xié)議是否應(yīng)認(rèn)定為有效？ 　第三節(jié)　擔(dān)保合同  　一、不存在擔(dān)保法意義上的法律關(guān)系能否認(rèn)定為擔(dān)保合同？  　二、如何確定擔(dān)保合同糾紛中的管轄法院？    　三、擔(dān)保人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，債權(quán)人是向主債務(wù)人住所地或其財(cái)產(chǎn)所在地法院申請(qǐng)執(zhí)行，還是向擔(dān)保人住所地法院申請(qǐng)執(zhí)行？    　四、執(zhí)行擔(dān)保應(yīng)將擔(dān)保物移交執(zhí)行法院還是依法到有關(guān)機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)？    　五、我國(guó)法律關(guān)于公司對(duì)外提供擔(dān)保的限制有哪些？    　六、新《公司法》頒行后是否適用《擔(dān)保法解釋》第四條的規(guī)定？  　第四節(jié)　反擔(dān)保  　一、什么是反擔(dān)保？    　二、反擔(dān)保的特點(diǎn)是什么？  　三、反擔(dān)保的方式是什么？    　四、為什么留置不能采用反擔(dān)保方式？    　五、為什么定金不能采用反擔(dān)保方式？    　六、如何在反擔(dān)保中適用擔(dān)保的規(guī)則？  　第五節(jié)　對(duì)外擔(dān)保  　一、什么是對(duì)外擔(dān)保？  　二、對(duì)外擔(dān)保有哪些特點(diǎn)？  　三、如何理解對(duì)外擔(dān)保的適用范圍？    　四、導(dǎo)致對(duì)外擔(dān)保無效的幾種方式？第二章　保證第三章　抵押第四章　質(zhì)押第五章　留置第六章　占有第七章　定金附錄

章節(jié)摘錄

4．因重大誤解所作的保證，應(yīng)視保證人有無過錯(cuò)而認(rèn)定撤銷或變更。保證人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、主債權(quán)債務(wù)合同的主要內(nèi)容等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使保證行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的。可以認(rèn)定重大誤解，保證應(yīng)得以撤銷和變更，保證合同被撤銷的，保證不能成立。但重大誤解是由于保證人自己過錯(cuò)造成的，保證人不得撤銷；5．因受不正當(dāng)干預(yù)而致保證人的意思表示不真實(shí)。在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)行政權(quán)力滲透到保證領(lǐng)域的情形。如有的政府部門要求效益好的企業(yè)要為虧損企業(yè)提供保證，銀行得為某個(gè)項(xiàng)目提供保證等。．這使得主債務(wù)人往往不能清償債務(wù)，提供保證的銀行和企業(yè)不得不承擔(dān)保證責(zé)任。這是以行政手段破壞正常的市場(chǎng)運(yùn)作規(guī)律。為此，法律專設(shè)條款對(duì)易被強(qiáng)令作保的銀行等金融機(jī)構(gòu)予以保護(hù)。如《擔(dān)保法》第十一條規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)令銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證。因此，在保證合同中，考察保證人是否具有保證的真實(shí)意思表示，是確定保證合同的成立和有效的關(guān)鍵。只有當(dāng)保證人具有明確的意思表示，保證合同才能成立。保證人的保證意思表示只有在真實(shí)的情況下，保證合同才能有效。如軌道公司與宏基公司、中基公司、物流公司、機(jī)械公司案①。案情：2005年8月18日，軌道公司與宏基公司簽訂一份《進(jìn)口代理委托協(xié)議書》及兩份《進(jìn)口代理委托補(bǔ)充協(xié)議書=》，約定：由宏基公司為軌道公司代理進(jìn)口盾構(gòu)機(jī)，軌道公司向宏基公司支付預(yù)付貨款800萬元和申請(qǐng)融資保函1700萬元。

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圖書封面

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