勞動合同法實務操作與案例精解

前言

自2005年勞動合同立法重新提上議事日程以后，這部足以影響企業(yè)人力資源管理的《勞動合同法》于2007年6月29日經由十屆全國人大常委會第28次會議審議通過，并在2008年1月1日正式施行。與此同時，在當年伴隨《勞動合同法》一起出臺的法律法規(guī)還有《就業(yè)促進法》、《勞動爭議調解仲裁法》以及《職工帶薪年休假條例》等等。也即自2007年始，國家最高決策層推動了自1994年《勞動法》實施以來最為大規(guī)模和體系化的勞動立法。正是基于此，《勞動合同法》實施兩年多來，大部分企業(yè)依據新的勞動法律規(guī)定對人力資源管理進行了相應的評估和調整，中國企業(yè)的人力資源管理法制化水平也有大幅度的提高。但是客觀講，《勞動合同法》的出臺及實施過程中，也遇到了很多的新問題和新挑戰(zhàn)，比如實施當年的下半年就遭遇全球金融危機，導致中國企業(yè)特別是制造型企業(yè)生存受到影響?；诶婧馄降目紤]，政府為了“保就業(yè)”的大方向，在很大程度上放寬了《勞動合同法》的執(zhí)行力度。在2008和2009這兩年的時間里，各地也紛紛出臺各種各具特色的地方性執(zhí)法甚至是司法口徑，①以緩解出口型企業(yè)特別是中小企業(yè)的壓力。

內容概要

　　《勞動合同法》實施兩年多來，大部分企業(yè)依據新的勞動法律規(guī)定對人力資源管理進行了相應的評估和調整，中國企業(yè)的人力資源管理法制化水平也有大幅度的提高。但是客觀講，《勞動合同法》的出臺及實施過程中，也遇到了很多的新問題和新挑戰(zhàn)，比如實施當年的下半年就遭遇全球金融危機，導致中國企業(yè)特別是制造型企業(yè)生存受到影響。基于利益衡平的考慮，政府為了“保就業(yè)”的大方向，在很大程度上放寬了《勞動合同法》的執(zhí)行力度。

作者簡介

王樺宇，國內頂尖的勞動關系與用工管理專家之一，著名培訓講師。資深執(zhí)業(yè)律師。勞動法／上海持萬管理咨詢公司／上海持萬律師事務所創(chuàng)始人、首席咨詢顧問，《勞資關系》總策劃、總編輯、總主筆。上海市勞動學會勞動法專業(yè)委員會委員，上海市法學會財稅法研究會干事?！吨袊鴦趧颖Ｕ蠄蟆?、《中國青年報》、《工人日報》、《環(huán)球時報》、《人力資源》、《HR經理人》、《人才市場報》、《勞動報》等多家中央和地方媒體的特約點評嘉賓和專欄供稿人。在企業(yè)勞資關系管理、用工規(guī)劃、規(guī)章制度設計、裁員、改制重組、勞動爭議處理等方面有著獨特的才華和豐富的實戰(zhàn)經驗。擔任數十家知名企業(yè)集團總部勞動法顧問、人力資源管理顧問和勞動法常年特聘講師，在企業(yè)人力資源管理合規(guī)化、規(guī)章制度法律審查、用工籌劃、改制重組、裁員、勞動爭議處理等方面有著獨特的才能和豐富的經驗，主持企業(yè)并購、改制、重組、裁員、勞動合同法應對、勞動爭議處理等重大咨詢項目數十起。在中國內地主講超過500天次的勞動法與勞資關系管理公開課程，數萬名人力資源經理與企業(yè)管理者聆聽過其勞動法和勞資關系管理課程。參加世界銀行、全國人大財經委、國務院法制辦、教育部等各級政府和機構委托企業(yè)及商事立法研究課題多項。先后出版勞動法律、勞動關系和用工管理實務著作多部：《勞動合同法實務操作與案例精解》、（中國法制出版社2008年版、2010年增訂版）、《人力資源管理實務必備工具箱.rar》（中國法制出版社2009年版、2010年增訂版）、《企業(yè)用工成本控制與法律風險防范》（中國法律出版社2010年版）、《勞務派遣法律實務操作指引》（中國法制出版社2008年版）、《勞動合同法及實施條例解讀與應對策略》（中國法律出版社2008年版）。

書籍目錄

增訂版自序第一版序一第一版序二第一版自序第一章 員工的入職與勞動關系的建立一、員工錄用知情權運用與職前調查(一)招聘錄用條件的規(guī)范設計案例1：錄用條件約定不明導致解除不能案例2：試用期以不能勝任工作為由解除合同(二)知情權的運用與入職調查案例3：公司有權辭退依憑虛假材料入職的員工案例4：高級人才承諾對原雇主自行承擔責任的聲明無效二、勞動合同訂立時點、種類與效力(一)勞動合同訂立與勞動關系建立案例5：三方協議訂立不等于勞動關系建立(二)無固定期限勞動合同的選擇權案例6：固定期限勞動合同轉換為無固定期限勞動合同案例7：兩次續(xù)簽勞動合同應當訂立無固定期限勞動合同(三)勞動合同訂立與錄用通知書操作案例8：聘用律師、實習律師和律師助理是否需要訂立勞動合同?案例9：不訂立書面勞動合同的法律風險案例10：Offer Letter的法律效力三、勞動合同內容的設計與風險預防(一)勞動合同的法定必備條款案例11：薪資約定為不低于最低工資標準的法律后果(二)勞動合同有效與無效判定案例12：沒有法定必備條款是否意味著勞動合同無效?案例13：勞動合同中約定自主調整工作地點無效?案例14：勞動合同中的禁止結婚約定無效?四、試用期條款的約定與試用期考核(一)試用期約定的誤區(qū)分析案例15：先簽試用期合同再簽勞動合同?案例16：調整工作崗位能否再次約定試用期?案例17：企業(yè)可以隨時延長或縮短試用期嗎? (二)試用期考核與解除要件案例18：試用期考核不合格可以隨時解除合同?(三)試用期解除的法定程序案例19：違反法定程序的試用期解除無效五、事實勞動關系的防治與證據保全(一)事實勞動關系的法律責任案例20：事實勞動關系與勞務關系的判定案例21：上海某汽車公司清潔工要求補償案(二)事實勞動關系的風險預防案例22：員工本人不愿意訂立書面合同處理案例23：勞務派遣協議引致的事實勞動關系第二章 員工的管理與規(guī)章制度的制定一、規(guī)章制度與勞動合同的協調與補充(一)規(guī)章制度的結構組成和主要內容案例24：企業(yè)有勞動合同就不需要規(guī)章制度?(二)規(guī)章制度與勞動合同的相互關系案例25：勞動合同與規(guī)章制度不一致時如何處理?(三)規(guī)章制度在勞動爭議處理中的適用案例26：規(guī)章制度在勞動爭議案件中的作用案例27：違法的規(guī)章制度無效及其處理二、新法下的規(guī)章制度之績效考核規(guī)則(一)試用期的考核制度案例28：試用期考核不合格辭退敗訴案(二)正式合同期間的考核制度案例29：對不能勝任工作員工的認定與管理案例30：定性化考核能認定員工不勝任工作嗎?案例31：不能勝任工作的員工拒絕調崗被解職案例32：員工被末位淘汰制度淘汰無效三、新法下的規(guī)章制度之薪資崗位規(guī)則(一)薪資管理制度案例33：試用期可以支付半薪工資并不用支付社保費嗎?案例34：如何理解各地規(guī)定的最低工資標準?案例35：員工加班加點的薪資計算基數可以自行約定嗎?案例36：依照規(guī)章制度扣除員工工資合法嗎?案例37：員工休病假情形下的工資支付案例38：銷售人員款到提成制度是否有效?案例39：女職工“三期”薪資支付管理案例40：員工離職仍有權要求企業(yè)支付年終獎嗎?案例41：依據規(guī)章制度調薪與勞動合同的變更(二)崗位管理制度案例42：崗位設定不明確導致的法律風險四、新法下的規(guī)章制度之休假福利規(guī)則(一)休假管理制度案例43：員工申請法定帶薪年假就必須許可?案例44：公司規(guī)定員工指定醫(yī)院就醫(yī)方可認定病假?(二)特殊福利待遇設計案例45：住房、汽車等特殊福利待遇的安排五、規(guī)章制度之制訂與修改的法定程序(一)規(guī)章制度的法定制定程序案例46：規(guī)章制度沒有經過公示程序不生效(二)規(guī)章制度的法定修改程序案例47：職工提出規(guī)章制度修改動議應予支持第三章 特殊員工處理與專項協議簽訂一、特殊員工的分類與特殊員工管理思路(一)未成年員工管理思路與操作案例48：未成年工可以享受成年工待遇而無需承擔相應義務?(二)女職工管理思路與操作實務案例49：女職工對經濟性裁員的特別應對(三)軍人員工管理思路與操作實務案例50：員工應征入伍后勞動關系的處理(四)外國人就業(yè)的管理思路案例51：非法聘用外國人從事培訓遭受行政處罰案例52：外籍高管與某跨國企業(yè)在華公司勞動爭議案二、特殊勞動關系與非標準化管理辦法(一)特殊勞動關系的法律定位案例53：聘用內退人員建立特殊勞動關系(二)特殊勞動關系的區(qū)別對待案例54：退休返聘員工超時工作有無加班費?(三)特殊勞動關系的特別管理案例55：上海首例退休人員工傷認定案三、特殊工時制度選擇與法定程序要件(一)綜合計算工時制案例56：綜合計算工時制大量節(jié)省加班費開支?(二)不定時工時制案例57：不定時工時制只需在規(guī)章制度中規(guī)定嗎?(三)計件工時制案例58：計件工時制就沒有加班費之說嗎?四、人力資本投入與培訓及服務期協議(一)試用期與培訓服務期協議案例59：試用期內簽訂的培訓服務期協議無效?(二)服務期內員工與企業(yè)的法定及約定義務案例60：員工在服務期內被違紀解除是否需要支付違約金?(三)出資培訓及費用與違約金的法律約束案例61：對培訓出資的理解及與違約金的對應關系五、商業(yè)秘密保護與保密競業(yè)限制協議(一)商業(yè)秘密保護的法律手段。案例62：沒有保密協議是否就意味著員工不存在保密義務?(二)商業(yè)秘密保護與保密竟業(yè)限制協議案例63：企業(yè)能否在勞動合同期間提前支付競業(yè)限制補償金?(三)違反保密競業(yè)限制義務的責任追究案例64：違反競業(yè)限制義務的員工可能會被追究刑事責任?一、員工的離職分類與法律風險分析(一)員工離職的法律分析分類案例65：員工辭職單位批準是協商解除還是單方解除?(二)員工離職的程序事項風險案例66：員工離職程序瑕疵導致損害賠償責任二、員工主動辭職權利的擴大與泛化(一)員工行使任意解除權案例67：高級管理人員提前30天就可以離職?案例68：員工在提交書面辭職書以后能否撤銷?(二)員工行使法定解除權案例69：企業(yè)不支付獎金和津貼員工可以解除合同?案例70：企業(yè)違法在先員工就免除服務期和競業(yè)限制義務?(三)員工違法解除勞動合同之應對案例71：員工未提前30天通知企業(yè)離職之法律追究三、企業(yè)合法辭退員工的法律路徑(一)企業(yè)行使法定解除權之過失性解除案例72：與其他單位建立勞動關系能否解除勞動合同?(二)企業(yè)行使法定解除權之非過失性解除案例73：何謂客觀情況發(fā)生變化時企業(yè)可以解除合同?(三)經濟性裁員之法律風險控制案例74：經濟性裁員與通常集體解除合同之差異(四)解雇保護原則與企業(yè)應對策略案例75：農民工工傷后患病遭遇解除是否合法?四、柔性化策略與協商解除勞動合同(一)柔性化策略與企業(yè)勞動人事管理案例76：企業(yè)人文關懷與勞動法違法成本對比(二)柔性化操作與協商解除勞動合同案例77：柔性化協商解除人事經理勞動合同五、跳槽預防及合同終止之風險控制(一)員工跳槽離職法律風險防范案例78：米果公司核心員工集體跳槽案……第四章 員工的離職與法律風險的防范第五章 勞資利益平衡管控與法律責任第六章 集體合同制與三方協商的實施第七章 勞務派遣與用工模式的選擇第八章 非全日制工與用工風險的控制第九章 勞動爭議處理與調解仲裁實務第十章 勞動合同與專項協議示例與解讀第十一章 常用勞動人事表單指引及示例

章節(jié)摘錄

插圖：實務指南《勞動合同法》實施以后，之前企業(yè)很多的錯誤觀念和認識亟需轉變。比如說，限多企業(yè)認為，臨時工不需要簽訂書面勞動合同，試用期不用簽訂書面勞動合同，等等。事實上，依據《勞動合同法》的規(guī)定，只要企業(yè)與勞動者建立勞動關系，就應當及時簽訂勞動合同。否則，遲延或未與勞動者及時簽訂勞動合同的，將面臨法律上的嚴格責任。1.及時與勞動者簽訂書面勞動合同。即使是從企業(yè)的角度來看，及時與勞動者簽訂書面勞動合同也是利大于弊。企業(yè)不與員工簽訂書面勞動合同，除了要承擔《勞動合同法》上明確規(guī)定的雙倍工資責任外，在預防員工解除勞動合同以及有效控制用工成本上同樣陷于被動。按照勞動法法理，勞動者可以隨時終止事實勞動關系，而如果是勞資雙方存在勞動合同，則勞動者必須提前30天通知用人單位才可以懈除勞動合同。另外，終止事實勞動關系，無論是何種原因，也無論是何方終止，均需要按照勞動者工作年限支付經濟補償金。而對于存在勞動合同的勞動關系而言，合同到期如果是員工主動不續(xù)簽而終止，則企業(yè)不需要支付經濟補償金。2.員工本人不愿意簽訂合同之應對。很多時候，并非是企業(yè)的原因導致勞動合同不能簽訂。比如在案例9中，勞動者主動選擇不簽訂勞動合同，這種情形也相當多。特別是在《勞動合同法》正式實施之前的一段時間，在很多企業(yè)甚至是勞動者聯合起來抵制不簽訂書面勞動合同，以求得新法實施以后法律對用人單位的懲罰。至于部分員工不簽訂書面勞動合同風險，根據《勞動合同法實施條例》的相關規(guī)定，可以通過以下幾種方式進行緩解：一是在員工入職的時候，明確要求員工同時簽訂書面勞動合同，不簽訂書面勞動合同的不予錄用。這主要是從源頭上預防后期爭議發(fā)生。從合理性上講，在招聘面試等環(huán)節(jié)中，應聘者已基本了解企業(yè)的基本情況以及相對詳細的勞動待遇，此時簽訂勞動合同也是比較科學的。即使發(fā)生雙方虛假陳述導致合同訂立的，也可以通過行使法定解除權予以解除。二是在入職須知中明確，入職后一個月內無特殊理由不簽訂書面勞動合同的，視為不符合錄用條件。由于種種客觀原因，不是所有的應聘者都能在錄用時簽訂勞動合同，特別是需要辦理相關認證審核等前置性程序時，勞動合同可能確實需要延后簽訂。但是，企業(yè)可以在入職須知中特別明確1個月內必須簽訂書面勞動合同，否則視為試用期不符合錄用條件，企業(yè)可以解除勞動合同。三是在確實出現1個月內員工自身原因不能簽訂書面勞動合同的，企業(yè)可以在獲得員工自身原因不簽的證相關據后，依法終止勞動合同，但此時需要支付經濟補償金。

后記

《勞動合同法實務操作與案例精解》自2008年5月在中國法制出版社首次出版以來，受到了國內人力資源管理業(yè)界和勞動法業(yè)界的廣泛關注和熱切好評，銷售狀態(tài)持續(xù)良好。北京地區(qū)最大的兩家實體綜合性大型書城——西單書城和王府井書城都曾在很長一段時間里將此書作為勞動合同法實務操作類的暢銷書進行碼堆單行銷售；新華文化（北京新華書店系統）購書指南的網上實時數據也顯示，此書在2008年和2009年連續(xù)兩年的時間里一直高居勞動合同法實務類同類書籍暢銷榜；另根據當當網和卓越網的數據顯示，該書在網上購買的月度購買量和年度購買數量也在同類實務圖書中名列前茅。作為相對小眾的專業(yè)法律類圖書，在如此眾多的同類實務圖書中，此書能取得這樣的市場認可度和銷售業(yè)績，充分說明了業(yè)內同仁和專業(yè)讀者們對此書的關注和喜愛。當然，就我本人而言，此書也是我在全國各地進行實務培訓的特別指定用書。

媒體關注與評論

在法學理論與實踐脫節(jié)比較嚴重的當下，能將理論與實務有機地結合在一起，并非容易之舉。讀者能在這些案例解讀里面找到清晰的學理分析的脈路，汲取理論營養(yǎng)。我相信這本書對廣大從事企業(yè)人力資源和法務工作的管理人員是不可多得的一本理論指導書和工具書，特予推薦。　　——武漢大學法學院教授、博士生導師 馮果我自己也對勞動合同法以及其對中國企業(yè)人力資源管理實踐的影響非常感興趣，拿到書稿后我認真通讀，覺得寫得非常實務化。這本書給了我不少啟發(fā)，我也在此鄭重地推薦給各位企業(yè)家和人力資源從業(yè)者，希望大家能從中有所受益，解決人力資源管理實務中出現的各種法律問題。　　——《HR經理人》雜志執(zhí)行總編 歐陽暉隨著人力資源管理意識的進一步強化，培訓越來越受到企業(yè)更多的關注與青睞。樺宇老師將從業(yè)以來為不同企業(yè)提供咨詢服務過程中積累的實務經驗和操作智慧，進一步提煉和總結為126個典型案例，為企業(yè)在新勞動法律框架內進行實務操作提供了有益參考?！　　氯A日報報業(yè)集團《培訓》雜志社主編 朱偉正在中國內地發(fā)展的新時期，人力資源將成為大到國家、小到企業(yè)的非常重要的戰(zhàn)略資源。在勞動合同法背景下，人力資源如何實現法制化是一個非常重要的問題。樺宇老師實戰(zhàn)經驗非常豐富，他這本書建構在一定的理論基礎上，但更多針對的是具體的實務問題，通俗易懂，操作性強。　　——英格瑪（中國）有限公司董事長 莊志隨著《勞動合同法》的頒布實施，如何構建和諧的勞資關系成為在華跨國公司必須面對的課題。樺宇憑著扎實的理論基礎，結合多年為各類企業(yè)服務的經驗積累，有針對性地對許多具體實務問題進行了深入淺出的闡述，無論是對于用人單位和勞動者，都有很好的參考意義?！　　⒌线_斯體育（中國）有限公司總法律顧問 舒海實用！擁有具體的案例，有具體的操作指導，有法律條文的引用，對于實際的工作是有用的。將原本枯燥的法律條文和政策用清晰的語言和分析表述出來，有很好的指導作用。好比請了一個勞動法方面的專家，免除了很多后顧之憂?！　　泱泠﹥汉脮〔幌衿渌麜菢又皇蔷汀秳趧雍贤ā范摗秳趧雍贤ā?，他的視野更加開闊，深入到整個勞動法，外延涵蓋其他勞動法律法規(guī)、規(guī)章條例?；旧鲜且匀肆Y源管理為主線展開的，是就人力資源管理日常遇到的實際問題進行法律上的考量，簡單而言即就實踐法！　　——網友Iaw6668看了一遍覺得書非常棒，有很多實例，讓人很容易把那種條條款款的東西記住，很棒，而且越讀越有意思，非常推薦的一本書！　　——卓越網網友 郭靜萍

編輯推薦

《勞動合同法實務操作與案例精解(增訂版)》：企業(yè)人力資源培訓最佳參考，管理人員實務操作最細指南，涵蓋三部勞動立法最新內容，列舉勞動爭議預防最全對策，通俗化解讀、案例化論述、對策化分析、實戰(zhàn)化操作?！秳谫Y關系》雜志、勞動法在線聯合強力推薦。

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