道德與法律

內(nèi)容概要

　　“法律的正當(dāng)性從何而來(lái)”是學(xué)界普遍關(guān)注的理論熱點(diǎn)。作者選取哈特、德沃金與哈貝馬斯這三個(gè)典型派別的代表人物，立足于道德與法律關(guān)系維度，圍繞法律正當(dāng)性從何而來(lái)這一核心論題，系統(tǒng)地梳理和理性地審視了他們?nèi)咴鯓訌谋倔w層面深入實(shí)踐層面闡釋道德與法律的關(guān)系，進(jìn)而鋪陳各自的法律正當(dāng)性理論。作者從基本立場(chǎng)、論證向度、權(quán)利審視及認(rèn)可方式這四個(gè)向度比較分析了哈特的“合法律性的正當(dāng)性”模式、德沃金的“合道德性的正當(dāng)性”模式與哈貝馬斯的“重建式的正當(dāng)性”模式之間的分歧，批判性地考察了三種模式遭到的主要批判、具有的積極價(jià)值以及存在的不足。在比較他們各自理論主張和論證脈絡(luò)的基礎(chǔ)之上，作者突顯哈貝馬斯商談?wù)撘曇爸械姆烧?dāng)性理論論證模式更具有吸引力和可接受性，并試圖充分地汲取和嘗試性地運(yùn)用哈特模式與德沃金模式的合理內(nèi)核，提出進(jìn)一步修繕哈貝馬斯純粹程序論證模式的建議，尋求論證法律正當(dāng)性問(wèn)題的更佳解決方案。

作者簡(jiǎn)介

　　肖小芳，1980年7月生，湖南武岡人，哲學(xué)博士。2009年畢業(yè)于中山大學(xué)哲學(xué)系，獲哲學(xué)博士學(xué)位?，F(xiàn)任浙江師范大學(xué)法政學(xué)院教師。主要從事現(xiàn)代西方法哲學(xué)研究，先后在《湖南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》、《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）、《求索》等刊物上發(fā)表論文數(shù)篇，主持教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目1項(xiàng)，主持浙江省社科聯(lián)課題1項(xiàng)。

書籍目錄

導(dǎo)論
1. 歷史溯源：道德與法律關(guān)系是西方法哲學(xué)的一個(gè)永恒話題
1.1 自然法學(xué)派：道德是法律的基礎(chǔ)
1.2 實(shí)證主義法學(xué)派：道德與法律相分離
1.3 社會(huì)法學(xué)派：道德與法律的分與合
2. 寫作思路與研究意義
2.1 寫作思路
2.2 研究意義
3. 相關(guān)概念的澄清
3.1 道德、倫理與法律
3.2 合法性、正當(dāng)性與合法律性
3.3 有效性與正當(dāng)性
第1章 哈特“合法律性的正當(dāng)性”模式--道德與法律無(wú)必然聯(lián)系
1.1 道德與法律的相對(duì)分離和相對(duì)包容
1.1.1 道德與法律概念上的分離：法律是規(guī)則統(tǒng)一體
1.1.2 承認(rèn)規(guī)則：法律效力之判準(zhǔn)
1.1.3 司法判決：道德是法外的可能影響因素
1.1.4 道德與法律內(nèi)容上的部分重合：自然法的最低限度內(nèi)容
1.1.5 道德類型的區(qū)分與道德的法律強(qiáng)制
1.2 哈特模式招致的批判
1.2.1 承認(rèn)規(guī)則有著不可回避的困難
1.2.2 內(nèi)在觀點(diǎn)存有缺陷
1.3 哈特模式的理論價(jià)值與理論缺失
1.3.1 理論價(jià)值
1.3.2 理論缺失
1.4 小結(jié)
第2章 德沃金“合道德性的正當(dāng)性”模式之挑戰(zhàn)--道德與法律存在必然聯(lián)系
2.1 “合道德性的正當(dāng)性”：重振法律的道德權(quán)威
2.1.1 道德與法律的交融：原則是法律的必要組成部分
2.1.2 法律原則：政治道德原則的具體化
2.1.3 司法實(shí)踐的主要指南：原則論據(jù)
2.1.4 自愿守法與善良違法
2.1.5 建構(gòu)性闡釋的判決原則：法律之內(nèi)在道德的“整體性”
2.2 德沃金模式招致的批判
2.2.1 法律實(shí)證主義陣營(yíng)的詰難：法律不具有道德權(quán)威
2.2.2 波斯納的抨擊：道德理論無(wú)法為法律正當(dāng)性奠基
2.2.3 林立的批評(píng)：宣稱“惡法非法”無(wú)濟(jì)于事
2.3 德沃金模式的理論價(jià)值與理論缺失
2.3.1 理論價(jià)值
2.3.2 理論缺失
2.4 小結(jié)
第3章 “合法律性的正當(dāng)性”之可能--哈貝馬斯對(duì)道德與法律關(guān)系的重塑
3.1 交往行動(dòng)理論與商談倫理學(xué)：哈貝馬斯法哲學(xué)的理論基礎(chǔ)
3.1.1 普遍語(yǔ)用學(xué)的核心：三個(gè)有效性要求
3.1.2 交往行動(dòng)
3.1.3 商談：交往的繼續(xù)與延伸
3.2 整合與重塑：道德與法律相互分化、相互區(qū)別、相互交錯(cuò)
3.2.1 法律：社會(huì)整合的主導(dǎo)機(jī)制
3.2.2 道德與法律：從混合走向分立
3.2.3 商談原則的分化：道德原則與民主原則
3.2.4 道德與法律之內(nèi)在關(guān)系的集中體現(xiàn)：道德在商談性立法中的滲透
3.2.5 道德與法律之內(nèi)在關(guān)系的補(bǔ)充形式：道德在司法商談中的滲透
3.3 小結(jié)
第4章 合法律性、合道德性或商談程序正當(dāng)性--三種論證模式之比較
4.1 基本立場(chǎng)
4.1.1 哈特：道德與法律概念上可分離
4.1.2 德沃金：道德與法律內(nèi)容上必然交融
4.1.3 哈貝馬斯：在可分離與必然交融之間
4.2 論證向度
4.2.1 哈特：正當(dāng)性萎縮成合法律性
4.2.2 德沃金：合道德性證成正當(dāng)性
4.2.3 哈貝馬斯：商談的民主程序之獨(dú)特視角
4.3 權(quán)利審視
4.3.1 哈特：功利與權(quán)利之結(jié)合
4.3.2 德沃金：認(rèn)真對(duì)待作為王牌的道德（政治）權(quán)利
4.3.3 哈貝馬斯：人權(quán)與人民主權(quán)之商談式重釋
4.4 認(rèn)可方式
4.4.1 哈特：經(jīng)驗(yàn)的心理認(rèn)可
4.4.2 德沃金：道德認(rèn)可
4.4.3 哈貝馬斯：基于合理理由的理性認(rèn)可
4.5 哈貝馬斯模式的積極價(jià)值
4.5.1 突顯法律正當(dāng)性與道德的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
4.5.2 設(shè)計(jì)商談的民主程序之新穎路向
4.5.3 重建法律正當(dāng)性與非正式公共領(lǐng)域（交往機(jī)制）的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
4.5.4 把捉法律正當(dāng)性與權(quán)利的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
4.5.5 強(qiáng)調(diào)法律正當(dāng)性與理性認(rèn)可的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
4.5 小結(jié)
第5章 對(duì)哈貝馬斯純粹程序論證模式的再思考
5.1 哈貝馬斯模式的窘境
5.1.1 道德與法律關(guān)系的闡釋存在缺失
5.1.2 純粹的商談民主程序無(wú)法確保實(shí)質(zhì)正義
5.1.3 道德理由（道德商談）之地位的定位前后矛盾
5.1.4 道德商談在民主程序中不能真正實(shí)現(xiàn)
5.1.5 合理理由之上的認(rèn)可難以提供行動(dòng)動(dòng)機(jī)
5.2 超越困境：其它幾種理論方案的述評(píng)
5.2.1 “批判合法律性”與“系統(tǒng)正當(dāng)性”的提出：艾里克·沃茨對(duì)哈特與哈貝馬斯的理論綜合
5.2.2 人權(quán)為道德-法律商談的實(shí)質(zhì)起點(diǎn)：彼得·巴爾對(duì)哈貝馬斯純粹程序論證的補(bǔ)充
5.2.3 “不公正的合法律性”：詹姆斯·馬什對(duì)哈貝馬斯權(quán)利體系的修正
5.2.4 化解民主原則之兩難境地：西格德·勞瑞德森對(duì)哈貝馬斯道德動(dòng)機(jī)理論的修正
5.3 哈貝馬斯模式的修繕
5.3.1 重視經(jīng)商談?wù)撟C的承認(rèn)規(guī)則的作用
5.3.2 重估法律的道德基礎(chǔ)：將商談?wù)撟C的人權(quán)作為補(bǔ)充性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)
5.3.3 弱的合理共識(shí)替代強(qiáng)的合理共識(shí)
5.3.4 充分發(fā)掘市場(chǎng)作用：增強(qiáng)民主程序的效率性
5.3.5 訴諸正義而又合作的社會(huì)基礎(chǔ)
5.4 小結(jié)
結(jié)語(yǔ) 借鑒與反思：西方法律正當(dāng)性理論與中國(guó)的法治建設(shè)
參考文獻(xiàn)
附錄一
后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁(yè)：哈特通過(guò)比較分析習(xí)慣與社會(huì)規(guī)則的區(qū)別來(lái)闡明社會(huì)規(guī)則（有時(shí)表述為社會(huì)規(guī)則，有時(shí)表述為規(guī)則）。他論道，無(wú)論是習(xí)慣或規(guī)則的情況，有關(guān)的行為必須是普遍的，雖然不必是一成不變的，這是它們的相似之處。以“進(jìn)教堂須脫帽”為例，這意味著，每當(dāng)進(jìn)入教堂，該群體的多數(shù)人會(huì)重復(fù)脫帽這個(gè)行為。同時(shí)，它們之間還存在顯著的差別：第一，就習(xí)慣而言，只要求行為者的行為事實(shí)上與之相符，對(duì)于背離它的行為，不存在任何形式的批評(píng)問(wèn)題。比如，我星期六有逛街的習(xí)慣，當(dāng)我某個(gè)星期六沒(méi)有這樣做時(shí)，這種偏離行為不存在被指責(zé)的問(wèn)題。在規(guī)則存在的情境下，對(duì)規(guī)則的偏離則會(huì)受到批評(píng)與制裁，并施加壓力強(qiáng)制其服從。第二，行為偏離了規(guī)則的要求，這為批評(píng)該行為并對(duì)之實(shí)施制裁提供了一個(gè)正當(dāng)理由。第三，習(xí)慣只存在著一個(gè)“外在方面”的問(wèn)題，對(duì)某一群體中的每個(gè)人來(lái)說(shuō)，按照其他人事實(shí)上也在做的方式去行為就可以了。對(duì)于規(guī)則而言，除了這個(gè)“外在方面”外，還有一個(gè)“內(nèi)在方面”的問(wèn)題。在語(yǔ)言表達(dá)上，外在觀點(diǎn)（the external point of view）可以“我被迫這樣做”、“如果……，我（或你）大概將因此而受苦”等形式予以表達(dá)，內(nèi)在觀點(diǎn)可以“我（或你）有義務(wù)”的方式予以表達(dá)。外在觀點(diǎn)與內(nèi)在觀點(diǎn)的區(qū)別主要表現(xiàn)在對(duì)規(guī)則的態(tài)度上。前者關(guān)涉的是觀察者的被迫服從，采取外在觀點(diǎn)的觀察者從一種道德中立的立場(chǎng)來(lái)描述行動(dòng)者遵守規(guī)則的行為或事實(shí)（行動(dòng)者的內(nèi)在觀點(diǎn)）。后者關(guān)涉的是內(nèi)心真正理解并主動(dòng)地自愿接受該規(guī)則，采取內(nèi)在觀點(diǎn)的人接受規(guī)則并把它作為自己和其他人的正確的行為準(zhǔn)則，用它來(lái)評(píng)價(jià)、引導(dǎo)和批判自身及他人的行為，這種主觀的批判反思性態(tài)度就是對(duì)規(guī)則持內(nèi)在觀點(diǎn)。在哈特看來(lái)，內(nèi)在方面“可極為成功地區(qū)別‘有義務(wù)做某事’和‘被迫做某事’，說(shuō)明放棄權(quán)利的自愿性，說(shuō)清制定法律規(guī)則的主體及法律適用者怎樣自覺(jué)遵守和適用法律規(guī)則”。規(guī)則規(guī)約人們的行動(dòng)，內(nèi)在觀點(diǎn)說(shuō)明了規(guī)則的存在，規(guī)則的存在能夠很好地詮釋義務(wù)的存在，因?yàn)橐?guī)則的存在相應(yīng)地設(shè)定了義務(wù)，義務(wù)的存在也是對(duì)規(guī)則的存在的一種說(shuō)明，對(duì)規(guī)則持內(nèi)在觀點(diǎn)表征的就是規(guī)則的這種規(guī)范性或約束力。

編輯推薦

《道德與法律:哈特、德沃金與哈貝馬斯對(duì)法律正當(dāng)性的三種論證模式》編輯推薦：《當(dāng)代浙江學(xué)術(shù)文叢》是浙江省社會(huì)科學(xué)界聯(lián)合會(huì)集中推出學(xué)術(shù)精品，集中展示學(xué)術(shù)成果的一個(gè)窗口，納入《光明學(xué)術(shù)文庫(kù)》出版規(guī)劃體系。浙江省社科聯(lián)省級(jí)社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)著作出版資金評(píng)審委員會(huì)從申請(qǐng)出版資助的書稿中，遴選部分書稿給予全額資助，以“當(dāng)代浙江學(xué)術(shù)文叢”的方式分期分批出版。組織出版《當(dāng)代浙江學(xué)術(shù)文叢》，是浙江省社會(huì)科學(xué)界聯(lián)合會(huì)扶持學(xué)術(shù)精品，推進(jìn)學(xué)術(shù)創(chuàng)新，打造當(dāng)代浙江學(xué)術(shù)品牌的重要探索?！段膮病穼?jiān)持學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，倡導(dǎo)學(xué)術(shù)規(guī)范，展示浙江特色，不斷推出浙江學(xué)術(shù)的最新成果。

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