道德與法律

內(nèi)容概要

　　“法律的正當性從何而來”是學界普遍關(guān)注的理論熱點。作者選取哈特、德沃金與哈貝馬斯這三個典型派別的代表人物，立足于道德與法律關(guān)系維度，圍繞法律正當性從何而來這一核心論題，系統(tǒng)地梳理和理性地審視了他們?nèi)咴鯓訌谋倔w層面深入實踐層面闡釋道德與法律的關(guān)系，進而鋪陳各自的法律正當性理論。作者從基本立場、論證向度、權(quán)利審視及認可方式這四個向度比較分析了哈特的“合法律性的正當性”模式、德沃金的“合道德性的正當性”模式與哈貝馬斯的“重建式的正當性”模式之間的分歧，批判性地考察了三種模式遭到的主要批判、具有的積極價值以及存在的不足。在比較他們各自理論主張和論證脈絡的基礎(chǔ)之上，作者突顯哈貝馬斯商談論視野中的法律正當性理論論證模式更具有吸引力和可接受性，并試圖充分地汲取和嘗試性地運用哈特模式與德沃金模式的合理內(nèi)核，提出進一步修繕哈貝馬斯純粹程序論證模式的建議，尋求論證法律正當性問題的更佳解決方案。

作者簡介

　　肖小芳，1980年7月生，湖南武岡人，哲學博士。2009年畢業(yè)于中山大學哲學系，獲哲學博士學位?，F(xiàn)任浙江師范大學法政學院教師。主要從事現(xiàn)代西方法哲學研究，先后在《湖南師范大學學報》、《華中科技大學學報》（社科版）、《求索》等刊物上發(fā)表論文數(shù)篇，主持教育部人文社會科學研究項目1項，主持浙江省社科聯(lián)課題1項。

書籍目錄

導論
1. 歷史溯源：道德與法律關(guān)系是西方法哲學的一個永恒話題
1.1 自然法學派：道德是法律的基礎(chǔ)
1.2 實證主義法學派：道德與法律相分離
1.3 社會法學派：道德與法律的分與合
2. 寫作思路與研究意義
2.1 寫作思路
2.2 研究意義
3. 相關(guān)概念的澄清
3.1 道德、倫理與法律
3.2 合法性、正當性與合法律性
3.3 有效性與正當性
第1章 哈特“合法律性的正當性”模式--道德與法律無必然聯(lián)系
1.1 道德與法律的相對分離和相對包容
1.1.1 道德與法律概念上的分離：法律是規(guī)則統(tǒng)一體
1.1.2 承認規(guī)則：法律效力之判準
1.1.3 司法判決：道德是法外的可能影響因素
1.1.4 道德與法律內(nèi)容上的部分重合：自然法的最低限度內(nèi)容
1.1.5 道德類型的區(qū)分與道德的法律強制
1.2 哈特模式招致的批判
1.2.1 承認規(guī)則有著不可回避的困難
1.2.2 內(nèi)在觀點存有缺陷
1.3 哈特模式的理論價值與理論缺失
1.3.1 理論價值
1.3.2 理論缺失
1.4 小結(jié)
第2章 德沃金“合道德性的正當性”模式之挑戰(zhàn)--道德與法律存在必然聯(lián)系
2.1 “合道德性的正當性”：重振法律的道德權(quán)威
2.1.1 道德與法律的交融：原則是法律的必要組成部分
2.1.2 法律原則：政治道德原則的具體化
2.1.3 司法實踐的主要指南：原則論據(jù)
2.1.4 自愿守法與善良違法
2.1.5 建構(gòu)性闡釋的判決原則：法律之內(nèi)在道德的“整體性”
2.2 德沃金模式招致的批判
2.2.1 法律實證主義陣營的詰難：法律不具有道德權(quán)威
2.2.2 波斯納的抨擊：道德理論無法為法律正當性奠基
2.2.3 林立的批評：宣稱“惡法非法”無濟于事
2.3 德沃金模式的理論價值與理論缺失
2.3.1 理論價值
2.3.2 理論缺失
2.4 小結(jié)
第3章 “合法律性的正當性”之可能--哈貝馬斯對道德與法律關(guān)系的重塑
3.1 交往行動理論與商談倫理學：哈貝馬斯法哲學的理論基礎(chǔ)
3.1.1 普遍語用學的核心：三個有效性要求
3.1.2 交往行動
3.1.3 商談：交往的繼續(xù)與延伸
3.2 整合與重塑：道德與法律相互分化、相互區(qū)別、相互交錯
3.2.1 法律：社會整合的主導機制
3.2.2 道德與法律：從混合走向分立
3.2.3 商談原則的分化：道德原則與民主原則
3.2.4 道德與法律之內(nèi)在關(guān)系的集中體現(xiàn)：道德在商談性立法中的滲透
3.2.5 道德與法律之內(nèi)在關(guān)系的補充形式：道德在司法商談中的滲透
3.3 小結(jié)
第4章 合法律性、合道德性或商談程序正當性--三種論證模式之比較
4.1 基本立場
4.1.1 哈特：道德與法律概念上可分離
4.1.2 德沃金：道德與法律內(nèi)容上必然交融
4.1.3 哈貝馬斯：在可分離與必然交融之間
4.2 論證向度
4.2.1 哈特：正當性萎縮成合法律性
4.2.2 德沃金：合道德性證成正當性
4.2.3 哈貝馬斯：商談的民主程序之獨特視角
4.3 權(quán)利審視
4.3.1 哈特：功利與權(quán)利之結(jié)合
4.3.2 德沃金：認真對待作為王牌的道德（政治）權(quán)利
4.3.3 哈貝馬斯：人權(quán)與人民主權(quán)之商談式重釋
4.4 認可方式
4.4.1 哈特：經(jīng)驗的心理認可
4.4.2 德沃金：道德認可
4.4.3 哈貝馬斯：基于合理理由的理性認可
4.5 哈貝馬斯模式的積極價值
4.5.1 突顯法律正當性與道德的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
4.5.2 設(shè)計商談的民主程序之新穎路向
4.5.3 重建法律正當性與非正式公共領(lǐng)域（交往機制）的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
4.5.4 把捉法律正當性與權(quán)利的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
4.5.5 強調(diào)法律正當性與理性認可的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
4.5 小結(jié)
第5章 對哈貝馬斯純粹程序論證模式的再思考
5.1 哈貝馬斯模式的窘境
5.1.1 道德與法律關(guān)系的闡釋存在缺失
5.1.2 純粹的商談民主程序無法確保實質(zhì)正義
5.1.3 道德理由（道德商談）之地位的定位前后矛盾
5.1.4 道德商談在民主程序中不能真正實現(xiàn)
5.1.5 合理理由之上的認可難以提供行動動機
5.2 超越困境：其它幾種理論方案的述評
5.2.1 “批判合法律性”與“系統(tǒng)正當性”的提出：艾里克·沃茨對哈特與哈貝馬斯的理論綜合
5.2.2 人權(quán)為道德-法律商談的實質(zhì)起點：彼得·巴爾對哈貝馬斯純粹程序論證的補充
5.2.3 “不公正的合法律性”：詹姆斯·馬什對哈貝馬斯權(quán)利體系的修正
5.2.4 化解民主原則之兩難境地：西格德·勞瑞德森對哈貝馬斯道德動機理論的修正
5.3 哈貝馬斯模式的修繕
5.3.1 重視經(jīng)商談論證的承認規(guī)則的作用
5.3.2 重估法律的道德基礎(chǔ)：將商談論證的人權(quán)作為補充性的實質(zhì)標準
5.3.3 弱的合理共識替代強的合理共識
5.3.4 充分發(fā)掘市場作用：增強民主程序的效率性
5.3.5 訴諸正義而又合作的社會基礎(chǔ)
5.4 小結(jié)
結(jié)語 借鑒與反思：西方法律正當性理論與中國的法治建設(shè)
參考文獻
附錄一
后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：哈特通過比較分析習慣與社會規(guī)則的區(qū)別來闡明社會規(guī)則（有時表述為社會規(guī)則，有時表述為規(guī)則）。他論道，無論是習慣或規(guī)則的情況，有關(guān)的行為必須是普遍的，雖然不必是一成不變的，這是它們的相似之處。以“進教堂須脫帽”為例，這意味著，每當進入教堂，該群體的多數(shù)人會重復脫帽這個行為。同時，它們之間還存在顯著的差別：第一，就習慣而言，只要求行為者的行為事實上與之相符，對于背離它的行為，不存在任何形式的批評問題。比如，我星期六有逛街的習慣，當我某個星期六沒有這樣做時，這種偏離行為不存在被指責的問題。在規(guī)則存在的情境下，對規(guī)則的偏離則會受到批評與制裁，并施加壓力強制其服從。第二，行為偏離了規(guī)則的要求，這為批評該行為并對之實施制裁提供了一個正當理由。第三，習慣只存在著一個“外在方面”的問題，對某一群體中的每個人來說，按照其他人事實上也在做的方式去行為就可以了。對于規(guī)則而言，除了這個“外在方面”外，還有一個“內(nèi)在方面”的問題。在語言表達上，外在觀點（the external point of view）可以“我被迫這樣做”、“如果……，我（或你）大概將因此而受苦”等形式予以表達，內(nèi)在觀點可以“我（或你）有義務”的方式予以表達。外在觀點與內(nèi)在觀點的區(qū)別主要表現(xiàn)在對規(guī)則的態(tài)度上。前者關(guān)涉的是觀察者的被迫服從，采取外在觀點的觀察者從一種道德中立的立場來描述行動者遵守規(guī)則的行為或事實（行動者的內(nèi)在觀點）。后者關(guān)涉的是內(nèi)心真正理解并主動地自愿接受該規(guī)則，采取內(nèi)在觀點的人接受規(guī)則并把它作為自己和其他人的正確的行為準則，用它來評價、引導和批判自身及他人的行為，這種主觀的批判反思性態(tài)度就是對規(guī)則持內(nèi)在觀點。在哈特看來，內(nèi)在方面“可極為成功地區(qū)別‘有義務做某事’和‘被迫做某事’，說明放棄權(quán)利的自愿性，說清制定法律規(guī)則的主體及法律適用者怎樣自覺遵守和適用法律規(guī)則”。規(guī)則規(guī)約人們的行動，內(nèi)在觀點說明了規(guī)則的存在，規(guī)則的存在能夠很好地詮釋義務的存在，因為規(guī)則的存在相應地設(shè)定了義務，義務的存在也是對規(guī)則的存在的一種說明，對規(guī)則持內(nèi)在觀點表征的就是規(guī)則的這種規(guī)范性或約束力。

編輯推薦

《道德與法律:哈特、德沃金與哈貝馬斯對法律正當性的三種論證模式》編輯推薦：《當代浙江學術(shù)文叢》是浙江省社會科學界聯(lián)合會集中推出學術(shù)精品，集中展示學術(shù)成果的一個窗口，納入《光明學術(shù)文庫》出版規(guī)劃體系。浙江省社科聯(lián)省級社會科學學術(shù)著作出版資金評審委員會從申請出版資助的書稿中，遴選部分書稿給予全額資助，以“當代浙江學術(shù)文叢”的方式分期分批出版。組織出版《當代浙江學術(shù)文叢》，是浙江省社會科學界聯(lián)合會扶持學術(shù)精品，推進學術(shù)創(chuàng)新，打造當代浙江學術(shù)品牌的重要探索?！段膮病穼猿謱W術(shù)標準，倡導學術(shù)規(guī)范，展示浙江特色，不斷推出浙江學術(shù)的最新成果。

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