域外中國法評論（第一輯）

前言

中國法過去三十年間的發(fā)展在很大程度上是一個對外國法學(xué)習(xí)與吸收的過程。因此，本套文叢旨在以中國讀者的需要為出發(fā)點，從比較法的角度探討一些法律基本問題以及當(dāng)前立法中的熱點與難點。本文叢所收錄的文章的內(nèi)容以民商法為主，兼而涉及公法與程序法。法律制度選擇性移植的可行性，是基于不同國家在解決同樣問題時采用方法的局限性與經(jīng)驗在某種程度上的可復(fù)制性。這種局限性體現(xiàn)在面對同一法律問題，即便是不同的社會、不同的法系，可供選擇的解決方法實際上并不是任意多的。經(jīng)驗一定程度的可復(fù)制性決定了借鑒外國積累了多年的法律制度是中國法律完善的一個可選擇的捷徑。但是如何在面對具體問題時，確定這種可復(fù)制性卻是中國立法者無法回避的一個難題。為了確定經(jīng)驗的可復(fù)制性，首先必須要全面準(zhǔn)確了解該項法律制度的具體內(nèi)容和立法目的。其次，要知道該法律制度在來源國整個宏觀法律體系中的作用以及與其他相關(guān)制度的銜接與配合。最后，還應(yīng)當(dāng)了解該項法律制度在實踐中的運用與發(fā)展，而這一點對于判斷法律移植可行性的作用尤為突出。因為在任何國家，立法只是社會與法律規(guī)則形成的第一步。最終為立法者所采納而上升為法律的規(guī)定，未必就是學(xué)理上最有說服力、體系上最為契合、學(xué)者們所主張的解決問題的辦法與思路。立法時所涉及利益的博弈會延續(xù)到立法之后的司法實踐，真正的規(guī)則大多形成在實踐中。

內(nèi)容概要

　　中國法的繼受性決定了對外來概念以及制度來源國法律的考察仍然是當(dāng)前中國法學(xué)研究的一個重要組成部分?！队蛲庵袊ㄔu論》嘗試在這一領(lǐng)域中引入一種新的視角，增加一些新的元素：一方面通過邀請外國學(xué)者從制度輸出國的角度對中國法律進(jìn)行評價，以此來了解一些可能被我們忽視的問題；另一方面組織中國與外國學(xué)者共同對中國法律進(jìn)行合作研究，以便在對其中外來制度本身進(jìn)行評析的同時，更多地關(guān)注這些制度的背景與運行狀況，從而避免誤解與誤讀，并填補中國讀者的知識缺口。

作者簡介

卜元石，1976年7月生。瑞士伯爾尼大學(xué)法學(xué)博士，南京大學(xué)與德國哥廷根大學(xué)法學(xué)碩士，美國哈佛大學(xué)法律碩士（LL.M），德國弗萊堡大學(xué)法律系終身教授，東亞法研究所所長。

書籍目錄

序基礎(chǔ)研究[一般民商法]中德第三民事主體的比較研究要約法律效力之基礎(chǔ)及其展開——以自治原理與信賴原理之競爭為主線最新立法評價[物權(quán)法]德國視角下的中國新物權(quán)法德國法上的抽象原則與信貸擔(dān)保[破產(chǎn)法]對中國破產(chǎn)法的比較法分析德國破產(chǎn)法之沿革[反壟斷法]中國反壟斷法之競爭政策取向與待決問題瑞士反壟斷法的發(fā)展經(jīng)營者集中控制：法律制度和實踐[勞動法]勞動成本競爭中的勞動關(guān)系終止保護(hù)機(jī)制論行業(yè)性集體合同之效力——中德勞動法比較德國勞資合同法[公司法]企業(yè)法五十年股東至上原則及其局限——從美國公司法的視角大陸法語英美發(fā)法律思維的差異演變——美國的法律經(jīng)濟(jì)分析與德國的法教義學(xué)之辯

章節(jié)摘錄

插圖：1．民法合伙民法合伙（Gesellschaft biirgerlichen Rechts，簡稱GbR），中國國內(nèi)也將其翻譯成民事合伙，是德國所有人合公司的母類型，在德國應(yīng)用極為廣泛。德國商法上無限公司與兩合公司的規(guī)定都是參照適用《德國民法典》關(guān)于民法合伙的條文。原因很簡單，一個民法合伙一旦開始進(jìn)行商事經(jīng)營（Handelsgewerbe）它就不再是民法合伙了，而自動成為《德國商法典》中的無限公司。盡管無限公司理論上要在登記機(jī)關(guān)登記，但是不登記不意味著無限公司還沒有設(shè)立。登記機(jī)關(guān)對應(yīng)該登記而沒有登記的行為可以處以行政處罰，但是沒有登記的無限公司仍然適用的是《德國商法典》。因此，德國法上的民法合伙大致相當(dāng)于中國的個人合伙，與之不同的是民法合伙不能在公司登記機(jī)關(guān)登記。但是德國民法合伙不能進(jìn)行商事經(jīng)營。所謂商事經(jīng)營是在市場中有計劃的、長期合法、以營利為目的的經(jīng)營活動，但不包括自由職業(yè)者職業(yè)活動在內(nèi)，如果只是偶爾從事經(jīng)營活動不認(rèn)為是經(jīng)營活動。這也就是德國幾個建筑公司組建成合伙共同參與招標(biāo)是很常見的事，這種合伙就被視為民法合伙。在《德國民法典》制定之初，民法合伙被認(rèn)為不可能獲得權(quán)利能力。德國聯(lián)邦最高法院2001年1月29日作出的判例徹底改變了這一觀點?，F(xiàn)在一般認(rèn)為民法合伙可以具有權(quán)利能力。民法合伙在德國法中被分為對內(nèi)合伙與對外合伙（AuBe-GbR）。有權(quán)利能力的只是滿足一定前提條件的對外合伙。這些前提條件包括名義獨立，行為獨立，承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)獨立（財產(chǎn)的相對獨立）。根據(jù)這幾個標(biāo)準(zhǔn)，交易相對人可用來判斷該民法合伙是否有獨立的權(quán)利能力。至于對內(nèi)合伙，雖然形成了合伙關(guān)系，但這種關(guān)系對外界來講無法識別。這種對內(nèi)合伙沒有權(quán)利能力。

編輯推薦

　　《域外中國法評論》嘗試在中國法中引入一種新的視角，增加一些新的元素：一方面通過邀請外國學(xué)者從制度輸出國的角度對中國法律進(jìn)行評價，以此來了解一些可能被我們忽視的問題；另一方面組織中國與外國學(xué)者共同對中國法律進(jìn)行合作研究，以便在對其中外來制度本身進(jìn)行評析的同時，更多地關(guān)注這些制度的背景與運行狀況，從而避免誤解與誤讀，并填補中國讀者的知識缺口。 　　本書為2009年第一輯。

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