政府管制的行政法解讀/公法與政府管制叢書

前言

政府管制是否為公法學(xué)研究提供了替代性范式，是一個(gè)富有爭(zhēng)議性的問題，而無(wú)論爭(zhēng)議是否有結(jié)果以及爭(zhēng)議的結(jié)果如何，政府管制作為一種研究范式為公法學(xué)的研究注入了新的活力，提供了新的概念、術(shù)語(yǔ)、研究方法和技巧，這是難以否定的。經(jīng)濟(jì)學(xué)家較早地關(guān)注和研究政府管制現(xiàn)象，他們通過創(chuàng)設(shè)價(jià)格管制、進(jìn)入和退出管制等管制術(shù)語(yǔ)來解釋市場(chǎng)失靈的現(xiàn)象，為傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究拓寬了領(lǐng)域。而后，政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科也加入了研究行列，探求從政府管制中尋找新的研究資源。相對(duì)而言，公法學(xué)對(duì)政府管制的關(guān)注起步較晚，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的研究資源基本上已經(jīng)足夠，公法學(xué)家們并沒有迫切感到術(shù)語(yǔ)的缺乏和解釋的乏力，按照科恩在《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》中的描述，這時(shí)處于一種“范式穩(wěn)定”的階段。而隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府必須處理大量社會(huì)問題，如貧富分化、環(huán)境污染、失業(yè)救濟(jì)、交通整治等，隨之而來的必然是行政權(quán)力的擴(kuò)張和行政職能的增加，這種情況在西方發(fā)達(dá)國(guó)家出現(xiàn)在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在中國(guó)則出現(xiàn)于20世紀(jì)八九十年代。這就使得公法學(xué)，特別是行政法學(xué)不得不轉(zhuǎn)移研究重點(diǎn)，將政治、政策、法律等系統(tǒng)變量納入研究范圍，這時(shí)候傳統(tǒng)公法學(xué)研究范式的不足就開始顯現(xiàn)了，它們無(wú)法解釋研究過程中出現(xiàn)的許多新問題和諸多“異?，F(xiàn)象”，這種“范式危機(jī)”的出現(xiàn)迫使公法學(xué)家們不得不去探尋新的“替代性范式”，政府管制研究范式便應(yīng)運(yùn)而生。按照美國(guó)研究政府管制的行政法學(xué)家約瑟夫?P?托梅恩教授和西德尼。A.夏皮羅教授的說法，政府管制研究范式可以對(duì)諸如管制國(guó)家的目標(biāo)和目的、完善治理的構(gòu)成條件、新公共議程的內(nèi)容、官僚政府公共美德的構(gòu)成條件等傳統(tǒng)公法領(lǐng)域所不能解答的問題提供清晰而有解釋力的答案。

內(nèi)容概要

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，民主法制建設(shè)的不斷推進(jìn)，我國(guó)社會(huì)利益關(guān)系面臨新的深刻調(diào)整，這既為中國(guó)行政法制發(fā)展提供了新的機(jī)遇，又為中國(guó)行政法學(xué)研究提出了新的課題。本書是作者近七八年來對(duì)中國(guó)行政法深入觀察和思考的最新成果匯編，內(nèi)容包括行政法基礎(chǔ)理論研究、變遼時(shí)代的中國(guó)行政法和政府管制與行政法三篇。行政法基礎(chǔ)理論篇收錄的文章主要探討了憲政背景下賦稅、征收和公共利益等重大行政法前沿問題，以及行政法基本原則和中國(guó)行政法制史的專題回顧。變遷時(shí)代的中國(guó)行政法篇收錄的主要是行政行為和行政救濟(jì)基本理論和制度規(guī)范方面的文章，反映了作者對(duì)中國(guó)行政法制近十年變化趨勢(shì)的最新認(rèn)識(shí)。政府管制與行政法篇以政府管制理論為研究背景，深入分析了稅收、新聞、教育和就業(yè)等政府管制領(lǐng)域行政法面臨的新課題。

作者簡(jiǎn)介

劉莘，女，生于1956年；1983年畢業(yè)于北京大學(xué)，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；1986年畢業(yè)于中國(guó)政法大學(xué)，獲法學(xué)碩士學(xué)位?，F(xiàn)為中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，《行政法學(xué)研究》副主編。曾出版《行政法熱點(diǎn)問題》、《行政立法研究》、《行政法學(xué)新理念》等多部專著，在《中國(guó)法學(xué)》、《政法論壇》、《行政法學(xué)研究》等刊物發(fā)表論文數(shù)十篇。

書籍目錄

第一篇  行政法基礎(chǔ)理論研究  “期成憲草”簡(jiǎn)評(píng)  論賦稅與憲政的關(guān)系  紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)依法行政的探討  憲法征收補(bǔ)償條款的解讀  財(cái)產(chǎn)征收中的“公共利益”判斷  私法中的“自治”與公法中的“自治”——共通性及其相互關(guān)聯(lián)  行政法上之誠(chéng)信原則芻議   誠(chéng)實(shí)信用原則在行政法上的運(yùn)用  輔助性原則與中國(guó)行政體制改革  行政法與相關(guān)行政相對(duì)人權(quán)益保護(hù)  試析軟法與非強(qiáng)制性行政行為  現(xiàn)代行政法與和諧社會(huì)第二篇  變遷時(shí)代的中國(guó)行政法  一般處分之探究  抽象行政行為的區(qū)分與司法審查  外部性與輔助性原則——經(jīng)濟(jì)學(xué)給行政法學(xué)認(rèn)識(shí)行政許可的兩個(gè)視角  行政許可法擴(kuò)充了依法行政的內(nèi)涵  行政刑罰——行政法與刑法的銜接  行政強(qiáng)制執(zhí)行體制探析  試論行政合同的存在意義  民主、善治與公眾參與——湖南行政程序法在中國(guó)的意義  政府信息公開研究  行政復(fù)議制度近期可能的改革  析行政判例  行政審判實(shí)踐迫切需要“法官造法”——構(gòu)建我國(guó)行政判例制度的思考  功能視角下的行政訴訟類型法定化  普通債權(quán)人行政訴訟原告資格的特定情形——對(duì)“法律上利害關(guān)系”的理解  行政訴訟被告資格若干問題探討  我國(guó)反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)芻議第三篇  政府管制與行政法  稅收法定與立法保留  美國(guó)新聞自由管制的兩種標(biāo)準(zhǔn)及借鑒  去除就業(yè)歧視的制度柵欄  非政府組織職權(quán)來源初探  論行業(yè)協(xié)會(huì)調(diào)解——制度潛能與現(xiàn)狀分析后記

章節(jié)摘錄

第一篇 行政法基礎(chǔ)理論研究“期成憲草”簡(jiǎn)評(píng)自康梁維新以來，中國(guó)的憲政運(yùn)動(dòng)和制憲活動(dòng)已歷百年。其間屢遭挫折，有時(shí)反反復(fù)復(fù)，有時(shí)停滯不前，有時(shí)發(fā)展緩慢。其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，實(shí)有待研究總結(jié)?？偟膩砜矗趪?guó)家遭受內(nèi)憂外患之時(shí)，專制的政府會(huì)做出一定的讓步，放松對(duì)社會(huì)的控制，使得憲政運(yùn)動(dòng)和制憲活動(dòng)相對(duì)活躍起來。這樣的階段主要有兩個(gè)：其一是清朝末期的立憲運(yùn)動(dòng)；其二是抗戰(zhàn)時(shí)期的憲政運(yùn)動(dòng)。后者的重要成果就是當(dāng)時(shí)的政治學(xué)者和法律學(xué)家制定的一部體現(xiàn)憲政主義精神的憲法草案——“期成憲草”。一、憲政期成會(huì)的成立和“期成憲草”的形成抗日戰(zhàn)爭(zhēng)的全面爆發(fā)為民主力量的集結(jié)和壯大提供了歷史性的機(jī)遇，憲政運(yùn)動(dòng)也隨之高漲，社會(huì)各階層要求結(jié)束一黨專制、改革政治、實(shí)施憲政的呼聲非常高。1938年7月6日，國(guó)民政府為了“團(tuán)結(jié)全國(guó)力量，集中全國(guó)之思慮與識(shí)見，以利國(guó)策之決定與推行”，特設(shè)立國(guó)民參政會(huì)，作為抗戰(zhàn)時(shí)期國(guó)家最高咨詢機(jī)構(gòu)。1939年9月9日，國(guó)民參政會(huì)在重慶召開一屆四次會(huì)議。本次會(huì)議以“推動(dòng)憲政實(shí)行，鞏固黨派團(tuán)結(jié)”為主要議題。會(huì)上，國(guó)民黨參政院孔庚等59人提出《請(qǐng)政府遵照中國(guó)國(guó)民黨第五次全國(guó)代表大會(huì)決議案定期召集國(guó)民大會(huì)制定憲法開始憲政案》；共產(chǎn)黨參政員董必武、陳紹禹（王明）等26人向大會(huì)提出了《請(qǐng)政府明令保障各抗日黨派合法地位案》；青年黨、國(guó)社黨和第三黨領(lǐng)導(dǎo)人左舜生、張君勱、章伯鈞等提出《請(qǐng)結(jié)束黨治立施憲政以安定人心發(fā)揚(yáng)民力而利抗戰(zhàn)案》、《改革政治以應(yīng)付非常局面案》、《建議集中人才辦法案》等提案。其中《請(qǐng)結(jié)束黨治立施憲政以安定人心發(fā)揚(yáng)民力而利抗戰(zhàn)案》提出實(shí)施憲政的三項(xiàng)具體辦法：（1）由政府授權(quán)國(guó)民參政會(huì)本屆大會(huì)，推選若干人，組織憲法起草委員會(huì)，制定憲法；（2）在國(guó)民大會(huì)未召集以前，行政院暫對(duì)國(guó)民參政會(huì)負(fù)責(zé)，省、市、縣政府分別暫對(duì)各級(jí)臨時(shí)民意機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)；（3）于最短期內(nèi)，頒布憲法，結(jié)束黨治，全國(guó)各黨派一律公開活動(dòng)，平流并進(jìn)，永杜糾紛，共維國(guó)命?！陡母镎我詰?yīng)付非常局面案》則認(rèn)為：“國(guó)家者，全國(guó)國(guó)民之國(guó)家，而非一黨一派之國(guó)家，政府者，全國(guó)國(guó)民之政府，而非一黨一派之政府?！痹撎岚笇?duì)國(guó)民黨政府對(duì)于人才“以黨派而劃分畛域，因畛域而加歧視”的做法提出了批評(píng)。《建議集中人才辦法案》則建議政府：用人但問其才不才，不問其黨不黨。切戒以黨之不同而加歧視和防范，并戒以是否親故為進(jìn)退人之標(biāo)準(zhǔn)?？梢姡鲜鰩讉€(gè)提案一致要求政府結(jié)束黨治、實(shí)施憲政。1938年9月15日，大會(huì)達(dá)成了《請(qǐng)政府明令召集國(guó)民大會(huì)制定憲法實(shí)行憲政案》，隨即決議予以通過并提交政府。國(guó)民參政會(huì)議長(zhǎng)蔣中正根據(jù)這一議案，指定了以黃炎培、張君勱和周覽為召集人，由各黨派代表和無(wú)黨派參政員組成的國(guó)民參政會(huì)憲政期成會(huì)，其任務(wù)是協(xié)助政府修改憲草，促成憲政。憲政期成會(huì)成員為19人，后增加到25人。包括黃炎培、張瀾、張君勱、左舜生、李璜、羅隆基、史良、褚輔成、錢端升、周炳琳、羅文干、陶孟和、傅斯年、章士釗、章伯鈞等眾多的專家和名流；后來因《自由中國(guó)》雜志而名聲大振的雷震則任憲政期成會(huì)的助理。1939年11月，西南聯(lián)合大學(xué)羅隆基、周炳琳、陶孟和、羅文干、錢端升等教授，傅斯年、張君勱等期成會(huì)會(huì)員以及張奚若、楊振聲、任鴻雋等學(xué)者受憲政期成會(huì)委托，研究憲草。這批富有聲望和資歷的學(xué)者對(duì)憲政問題頗有研究。他們定時(shí)集會(huì)研究，并推羅隆基為主稿人。稿成之后，討論數(shù)月，幾經(jīng)修正，最終形成了一個(gè)憲法草案。這個(gè)憲草文稿后來向憲政期成會(huì)正式提出，名為《中華民國(guó)憲法草案（五五憲草）修正案》，共7章120條。因這個(gè)草案是在昆明研討而形成的，故又稱為“昆明憲草”。1940年3月30日，憲政期成會(huì)經(jīng)過10天的努力，以“昆明憲草”為基礎(chǔ)，參考救國(guó)會(huì)沈鈞儒等提出的《我們對(duì)于五五憲草的意見》和共產(chǎn)黨參政員董必武等提出的《關(guān)于國(guó)民大會(huì)組織法、選舉法及五五憲草的意見》，并綜合褚輔成等其他參政員以及重慶、上海、成都各團(tuán)體的意見，最終形成了《中華民國(guó)憲法草案（五五憲草）之修正案》。由于這個(gè)草案是由憲政期成會(huì)同人起草的，故被簡(jiǎn)稱為“期成憲草”。二、“期成憲草”對(duì)“五五憲草”的修正“期成憲草”共138條，分8章：第一章總綱、第二章人民之權(quán)利義務(wù)、第三章國(guó)民大會(huì)及國(guó)民參政會(huì)、第四章中央政府、第五章地方制度、第六章中央與地方、第七章國(guó)民經(jīng)濟(jì)、第八章憲法之施行及修正?！捌诔蓱棽荨笔且浴拔逦鍛棽荨睘榛A(chǔ)并對(duì)“五五憲草”進(jìn)行修正而成的?！捌诔蓱棽荨睂?duì)“五五憲草”或存或改或補(bǔ)或刪，其中比較重大和重要的修正是以下幾個(gè)方面：1．增設(shè)國(guó)民大會(huì)閉會(huì)期間常設(shè)機(jī)關(guān)——“國(guó)民議政會(huì)”為解決“人民政權(quán)運(yùn)用不靈”的問題，“期成憲草”在第三章增加了第二節(jié)“國(guó)民大會(huì)議政會(huì)”，共8條。這是“期成憲草”對(duì)“五五憲草”最大的修正。根據(jù)“期成憲草”的規(guī)定：在國(guó)民大會(huì)閉會(huì)期間設(shè)置國(guó)民大會(huì)議政會(huì)，議政員為150—200人，由國(guó)民大會(huì)互選之，“任期為3年，連選得連任”。國(guó)民大會(huì)議政會(huì)議政員不得兼任公務(wù)員。“期成憲草”第41條具體規(guī)定了議政會(huì)的九項(xiàng)重要職權(quán)。在這些職權(quán)中，有的職權(quán)在“五五憲草”中屬于立法院享有。憲政期成會(huì)同人指出，“五五憲草”沒有完全依循孫中山的權(quán)能分治原則，因?yàn)榱⒎ㄔ菏侵螜?quán)系統(tǒng)中的一個(gè)立法技術(shù)性機(jī)構(gòu)，其職權(quán)應(yīng)是就立法事項(xiàng)向各院及各部委提出質(zhì)詢；根據(jù)國(guó)民大會(huì)確定的立法原則，制定法律，再提交國(guó)民大會(huì)審議復(fù)決。正如張君勱在參政會(huì)上作說明時(shí)所言：“立法院為政府之一部，依據(jù)中山先生遺教，只能行使治權(quán)?！倍拔逦鍛棽荨钡?4條規(guī)定：“立法院有議決法律案、預(yù)算案、戒嚴(yán)案、大赦案、宣戰(zhàn)案、媾和案、條約案及其他關(guān)于重要國(guó)際事項(xiàng)之權(quán)?！憋@然，上述職權(quán)屬于政權(quán)，而不屬于治權(quán)。在任何一個(gè)立憲國(guó)家，這些重大事項(xiàng)均由國(guó)民或其代表機(jī)關(guān)來討論決定，而“五五憲草”卻將這些權(quán)力劃歸只應(yīng)掌握治權(quán)的立法院，造成了治權(quán)侵越政權(quán)的現(xiàn)象?！捌诔蓱棽荨痹噲D理順政權(quán)與治權(quán)之劃分，將“五五憲草”中立法院擁有的權(quán)力移交給國(guó)民大會(huì)議政會(huì)。就“期成憲草”第41條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)的規(guī)定來看，不僅原本屬于立法院行使的議決戒嚴(yán)案、大赦案、宣戰(zhàn)案、條約案等重要職權(quán)，一律移交給議政會(huì)；對(duì)于預(yù)算、決算及法律案，因?yàn)檫@三項(xiàng)牽涉到政權(quán)與治權(quán)兩方面，故立法院也只能做出初議，議政會(huì)則握有創(chuàng)制立法原則及復(fù)決之權(quán)，即議政會(huì)控制了立法權(quán)，立法院則成為一個(gè)專門性的立法技術(shù)機(jī)關(guān)。議政會(huì)有“權(quán)”，立法院有“能”，這與孫中山的思想相合。根據(jù)“期成憲草”第41條的規(guī)定，議政會(huì)在國(guó)民大會(huì)閉會(huì)期間代行監(jiān)督治權(quán)的職能?！拔逦鍛棽荨彪m規(guī)定掌握行政權(quán)的總統(tǒng)（以及行政院）和中央政府其他四院分別對(duì)國(guó)民大會(huì)負(fù)責(zé)，同時(shí)國(guó)民大會(huì)對(duì)中央法律有創(chuàng)制權(quán)和復(fù)決權(quán)。但在實(shí)際運(yùn)作中，由于國(guó)民大會(huì)閉會(huì)期間沒有常設(shè)機(jī)構(gòu)，人民的“政權(quán)”無(wú)法監(jiān)督和控制政府的“治權(quán)”。為了充分體現(xiàn)孫中山“以權(quán)制能”的憲政原則，“期成憲草”特設(shè)議政會(huì)，以便在國(guó)民大會(huì)閉會(huì)期間代表國(guó)民大會(huì)行使一系列監(jiān)督政府的權(quán)力。首先是議政會(huì)對(duì)五院的制約?！捌诔蓱棽荨钡?1條第（四）項(xiàng)規(guī)定：在國(guó)民大會(huì)閉會(huì)期間，議政會(huì)受理監(jiān)察院依法向國(guó)民大會(huì)提出之彈劾案，且監(jiān)察院對(duì)行政、司法、立法、考試、監(jiān)察各院院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)之彈劾案，經(jīng)國(guó)民大會(huì)議政會(huì)出席議政員三分之二通過時(shí)，被彈劾之院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)即應(yīng)去職。同時(shí)，議政會(huì)亦有權(quán)對(duì)行政院院長(zhǎng)及部委長(zhǎng)官提出“不信任案”，只要經(jīng)出席議政員三分之二通過時(shí)，行政院院長(zhǎng)即應(yīng)去職?！袄ッ鲬棽荨钡钠鸩萑苏J(rèn)為：“議政會(huì)對(duì)行政院可通過不信任案，但不能彈劾總統(tǒng)，此為人民對(duì)行政有限度之監(jiān)督制裁”，其好處是使總統(tǒng)用人“必能選賢舉能”。其次是議政會(huì)對(duì)總統(tǒng)的監(jiān)督。“期成憲草”第41條第（六）項(xiàng)規(guī)定：議政會(huì)“對(duì)國(guó)家政策或行政措施，得向總統(tǒng)及各院院長(zhǎng)、部長(zhǎng)、委員會(huì)委員長(zhǎng)提出質(zhì)詢，并聽取報(bào)告”；第（三）項(xiàng)規(guī)定：“凡經(jīng)議政會(huì)復(fù)決通過之法律案，總統(tǒng)應(yīng)依法公布之?！绷硗?，議政會(huì)“對(duì)于監(jiān)察院提出之總統(tǒng)、副總統(tǒng)彈劾案，經(jīng)出席議政員三分之二決議受理時(shí)，應(yīng)即召集．臨時(shí)國(guó)民大會(huì)，為罷免與否之決定”。為必要之處置，總統(tǒng)雖有權(quán)發(fā)布緊急命令，“但發(fā)布命令后，應(yīng)即提交國(guó)民大會(huì)議政會(huì)追認(rèn)”。根據(jù)上述規(guī)定，國(guó)民大會(huì)議政會(huì)在國(guó)民大會(huì)閉會(huì)期間代表國(guó)民大會(huì)對(duì)政府行使監(jiān)督權(quán)，實(shí)際上相當(dāng)于國(guó)會(huì)，成為國(guó)家權(quán)力重心。這樣，總統(tǒng)及行政部門的權(quán)力便受到議政會(huì)較多的制約。而“五五憲草”僅規(guī)定國(guó)民大會(huì)“每三年由總統(tǒng)召集一次”，會(huì)期一個(gè)月（第31條）?！敖M織龐大，會(huì)期稀少短促”，且由“總統(tǒng)召集國(guó)民大會(huì)而罷免總統(tǒng)，固為不近情理之事”，這就使得國(guó)民大會(huì)閉會(huì)期間的五種治權(quán)及凌駕于五種治權(quán)之上的權(quán)力中心總統(tǒng)缺乏制度上的制約，從而導(dǎo)致“國(guó)民缺乏行使主權(quán)的有效方法”。

后記

本人以前的文章收錄在中國(guó)方正出版社2001年5月出版的《行政法熱點(diǎn)問題》一書中。這本論文集收錄了本人此后至今的三十余篇文章。另外還有六七十篇時(shí)評(píng)短文，擬結(jié)成隨筆集出版。本論文集中的文章分為三篇：第一篇為行政法基礎(chǔ)理論研究，著重探討憲政與行政法的關(guān)系、依法行政與法治政府的基本理論、行政法的基本原則等問題；第二篇為變遷時(shí)代的中國(guó)行政法，較為全面地闡述了當(dāng)代中國(guó)行政法的發(fā)展與演進(jìn)，內(nèi)容涵蓋行政立法、行政行為、行政程序、行政復(fù)議和行政訴訟等諸多領(lǐng)域；第三篇為政府管制與行政法，主要從行政法的視角，分析政府以及社會(huì)公共組織對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)的管制職能，探討在新的歷史條件下如何轉(zhuǎn)變政府職能，加快向“服務(wù)型政府”轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)公共治理的和諧。本論文集記錄了我對(duì)當(dāng)代中國(guó)行政法的理性思考與探索，在一定范圍內(nèi)反映了當(dāng)代中國(guó)行政法與政府管制的發(fā)展趨向。論文集中收錄的文章有些是合作的成果，沒有合作者們的授權(quán)論文集難以如此洋洋大觀。我的學(xué)生石磊、錢蓓蓓、王凌光為本論文集的出版進(jìn)行了大量的資料搜集、整理工作。如同我一貫認(rèn)為的那樣，作為老師我也始終受益于我的學(xué)生！論文的出版更離不開中山大學(xué)“985工程”的資助，以及北京大學(xué)出版社編輯肖菊女士高度專業(yè)性的、辛苦認(rèn)真的工作，在此一并表示感謝！

編輯推薦

《政府管制的行政法解讀》是劉莘編著的，由北京大學(xué)出版社出版。

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