立法學(xué)理論與實踐

前言

本書的創(chuàng)作經(jīng)歷了漫長的過程。鮑勃(Bob)和安(Ann)在40年前，即1962年開始在加納大學(xué)(UniversityofGhana)教書的時候，對發(fā)展問題產(chǎn)生了興趣。從那時起，他們在中國和六個非洲國家共執(zhí)教12年。鮑勃有意研究能否用法律推動發(fā)展進程。作為一位經(jīng)濟學(xué)家，安也逐步認(rèn)識到，除非新獨立的發(fā)展中國家的政府改變其繼承的效能低下的制度，否則旨在改善資源使用的研究對于解決第三世界貧困問題可能在實際上將收效甚微。最終，他們攜起手來，共同探討如何通過起草法律推動發(fā)展和社會變化，也就是說，通過運用法律實現(xiàn)社會的變革。1966年，鮑勃和安在威斯康星大學(xué)(UniversityofWis-consin)為第-Z世界國家學(xué)生舉辦的法律與發(fā)展研討班上，聯(lián)合講授課程。1974年，鮑勃開始在波士頓大學(xué)(Bostonuniversitv)講授法社會學(xué)。由于該課程不是律師資格考試的考試科目，很少有學(xué)生予以關(guān)注和投入時間。通過縝密思考，他提出，從一個法律職業(yè)的角度講，法社會學(xué)不是一門“文化課”，而是一門職業(yè)課。從事法律社會學(xué)和立法工作者必須回答這樣一個中心問題：為什么人們被法律規(guī)范時會做出某種行為？

內(nèi)容概要

在立法研究嚴(yán)重落伍的當(dāng)代中國，該如何利用法律迅速改變現(xiàn)行制度，同時保持法律規(guī)則的穩(wěn)定性？如何“四兩撥千斤”，從小處入手，實現(xiàn)發(fā)展所要求的重大制度變革的目標(biāo)？如何通過社會科學(xué)研究收集起草部門所需的數(shù)據(jù)，探討問題行為的性質(zhì)？如何起草法律改變國際制度，促進以人為本的發(fā)展模式？     本書可以對這些問題的解答有所幫助。本書已經(jīng)被世界尤其是轉(zhuǎn)型國家和發(fā)展中國家廣泛認(rèn)可。本書的核心是制度立法理論、方法和技術(shù)，我們可以根據(jù)我們中國的國情使用這些工具設(shè)計和起草法律解決社會問題。 　　本書旨在指導(dǎo)立法實踐，因此不可避免地，如本書第一篇闡述，書中引用的實例是含蓄而不是明確地折射理論，反之亦然。盡管本書論述了許多理論，但仍然是一本實務(wù)指南。雖然，希望所有的實務(wù)工作者都認(rèn)為，本書對其工作是有幫助的，但是，發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型國家的實務(wù)工作者可能會發(fā)現(xiàn)，本書對其工作更有幫助。我們認(rèn)為，沒有必要在本書——一本實務(wù)指南中——渲染學(xué)術(shù)色彩。

作者簡介

安·賽德曼（Prof.Dr.Ann Seidman）美國波士頓大學(xué)教授，立法學(xué)家，制度經(jīng)濟學(xué)家，法律與發(fā)展運動奠基人之一，畢業(yè)于史密斯學(xué)院（BA），美國哥倫比亞大學(xué)（MS）和美國威斯康星大學(xué)（PhD）。她曾在美國威斯康星大學(xué)、美國麻省州立大學(xué)、美國波士頓大學(xué)、北京大學(xué)，以及津巴布韋和贊比亞的大學(xué)等高校講授發(fā)展經(jīng)濟學(xué)、立法學(xué)課程。近年來，致力于對通過法律促進發(fā)展的研究。著作有：《非洲經(jīng)濟學(xué)教程》和《撒哈拉以南非洲的設(shè)想》等。

書籍目錄

序中譯本序第一篇 法律起草、善治與發(fā)展過程　第一章 法律與社會變遷　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 一個大問題：困擾社會變革和善治的障礙　　第三節(jié) 法律秩序與惡治和低速發(fā)展　　第四節(jié) 核心問題：為什么人們面對法律規(guī)則時　　會實施某種行為　　第五節(jié) 本書結(jié)構(gòu)　第二章 起草者在起草轉(zhuǎn)型法律時的作用　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 法案起草的過程　　第三節(jié) 起草者是政策的轉(zhuǎn)換者　　第四節(jié) 為什么起草者起草的法律常?！　∥茨軐?dǎo)致善治和發(fā)展　　第五節(jié) 起草者的道德責(zé)任　　第六節(jié) 本書的教學(xué)原則：“通過實踐學(xué)習(xí)立法”　　第七節(jié) 結(jié)論　第三章 法案起草的優(yōu)先順序　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 針對偶然優(yōu)先排序的解釋　　第三節(jié) 排序起草項目的機構(gòu)：誰決定排序　　第四節(jié) 排序標(biāo)準(zhǔn)　　第五節(jié) 結(jié)論第二篇 論證法案的正當(dāng)與合理性：研究報告　第四章 研究報告的撰寫：讓立法理論與　　方法論更有操作性　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 為什么需要研究報告　　第三節(jié) 指導(dǎo)研究的對策論　　第四節(jié) 指導(dǎo)研究的立法理論　　第五節(jié) 設(shè)計立法解決方案：法案的細節(jié) 　　第六節(jié) 研究報告的“清單”　　第七節(jié) 結(jié)論　第五章 撰寫研究報告：確保有效、非隨意的實施　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 實施功能　　第三節(jié) 作為法律制定者的實施機構(gòu)　　第四節(jié) 結(jié)論　第六章 獲取證據(jù)　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 獲取事實　　第三節(jié) 評估獲取可用事實的方法　　第四節(jié) 類型和需要的證據(jù)權(quán)重　　第五節(jié) 結(jié)論　第七章 研究報告的形式　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 易懂的語言　　第三節(jié) 研究報告的摘要　　第四節(jié) 給讀者的路標(biāo)　　第五節(jié) 研究報告的語言　　第六節(jié) 研究報告中引用信息的出處　　第七節(jié) 結(jié)論第三篇 起草法案的技術(shù)　第八章 法案的結(jié)構(gòu)　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 法案構(gòu)建：原理　　第三節(jié) 法案構(gòu)建：實踐　　第四節(jié) 技術(shù)性章節(jié) 的定位：一般原則、　　定義性條款、副標(biāo)題　　第五節(jié) 法案排序的缺省系統(tǒng)　　第六節(jié) 結(jié)論　第九章 撰寫法案語句：何人與何事　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 法條內(nèi)容及其構(gòu)成語句：何人與何事　　第三節(jié) 確定行為者：明確“何人”的方法　　第四節(jié) 規(guī)定行為：明確“何事”的方法　　第五節(jié) 僅在特定條件下發(fā)生的行為　　第六節(jié) 初步檢查法案的充分性　　第七節(jié) 結(jié)論　第十章 撰寫法案句子：確保清晰及避免模棱兩可　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 多少細節(jié)？多么明確？　　第三節(jié) 詞語介紹：語義的含義　　第四節(jié) 使法案更明確的方法　　第五節(jié) 結(jié)論　第十一章 在憲法和其他限制內(nèi)進行立法　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 在指示范圍內(nèi)立法　　第三節(jié) 在憲法內(nèi)立法　　第四節(jié) 在內(nèi)閣備忘錄、司法部令和法典范圍內(nèi)立法　　第五節(jié) 在法律解釋法范圍內(nèi)起草　　第六節(jié) 在法規(guī)司法解釋規(guī)則內(nèi)起草　　第七節(jié) 起草行政規(guī)章（或者從屬法規(guī)）　　第八節(jié) 結(jié)論　第十二章 法律解釋的內(nèi)部輔助手段　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 法律解釋指南　　第三節(jié) 研究報告　　第四節(jié) 名稱　　第五節(jié) 序言　　第六節(jié) 法律確認(rèn)事實　　第七節(jié) 一般原則　　第八節(jié) 定義條款　　第九節(jié) 通過法案注釋解釋規(guī)定　　第十節(jié) 結(jié)論　第十三章 形式問題：法律編撰中的編排　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 法律編撰的整體結(jié)構(gòu)　　第三節(jié) 避免法律生效引發(fā)混亂的條款　　第四節(jié) 修正和廢止　　第五節(jié) 轉(zhuǎn)換和保留（或者“祖父”）條款　　第六節(jié) 結(jié)論第四篇 為善治起草　第十四章 為法治和防止腐敗起草　　第一節(jié) 引言　　第二節(jié) 腐敗行為：善治的對立面　　第三節(jié) 對腐敗的解釋　　第四節(jié) 限定官員自由裁量權(quán)的范圍　　第五節(jié) 問責(zé)制和政務(wù)公開　　第六節(jié) 與“腐敗文化”斗爭　　第七節(jié) 結(jié)論索引后記

章節(jié)摘錄

一、形式與內(nèi)容的統(tǒng)一形式與實質(zhì)內(nèi)容，語言與思想密不可分，起草者只能因為教學(xué)目的而冒險將它們分開。它們聯(lián)系得如此緊密，以致改變詞語就會改變想法，就像想法改變了，詞語要隨之改變一樣。⑩正如彼得·溫奇(17eterWinch)所述，糕餅師傅不是首先想好怎樣做一個蘋果派，然后去做；而是說做就做。⑩同理，起草者不是首先構(gòu)思好法規(guī)，然后用文字表達，而是直接草擬法案。起草者在撰寫法案句子的過程中，展開法案內(nèi)容的細節(jié)。從法案最初想法開始，政策制定者與起草者都必須用文字描述。起初采用普通的詞語形式，即大多數(shù)人所說的“政策”。起草者接著努力用愈來愈清晰和準(zhǔn)確的字詞句，表述法規(guī)的操作細節(jié)。在這過程中，起草者所做的，絕不單單是更準(zhǔn)確地闡述實質(zhì)內(nèi)容。在起草者寫出句子之前，起草者和任何其他人都不知道法案的詳情，是句子詳細地說明了明確法案實質(zhì)內(nèi)容的細節(jié)。約翰·杜威(John．Dewey)指出，政策和其具體實施的關(guān)系類似一個家庭建新房“政策”和具體建造的關(guān)系。

后記

眾所周知，當(dāng)代中國的立法研究是嚴(yán)重落伍的，沒有形成系統(tǒng)、科學(xué)的立法理論。毋庸諱言，立法學(xué)中的法律起草學(xué)研究更是非常落后。而依法治國勢必要求我國的法律起草學(xué)有一個大發(fā)展。基于此背景，汕頭大學(xué)法學(xué)院組織海內(nèi)外專家學(xué)者翻譯了美國著名法學(xué)家，法律與發(fā)展運動奠基人羅伯特·鮑勃·賽德曼、安·賽德曼和立法學(xué)家那林·阿比斯卡的立法學(xué)巨著Legislative。DraftingforDemocratic：SocialChange：AManualforDrafters。該書已經(jīng)被世界尤其是轉(zhuǎn)型國家和發(fā)展中國家廣泛認(rèn)可，并被翻譯成多種文字出版。該書能夠出版，要感謝原著作者的信任、支持和授權(quán)，賽德曼夫婦與中國政府和學(xué)術(shù)界有著長期的友好關(guān)系，希望借此書表達他們對中國人民的友誼和對中國法治建設(shè)的關(guān)心。要感謝汕頭大學(xué)法學(xué)院院長杜鋼建教授在該書翻譯和審譯過程中給予的巨大鼓勵和全力支持，曹培教授在引進和啟動該書過程中的真誠奉獻。要感謝所有譯者給予的理解和積極配合。非常感謝李嘉誠基金會、汕頭大學(xué)法學(xué)院給予的出版資金資助，以及中國經(jīng)濟出版社黃艷編輯、劉晨編輯的忘我勞動，可以想像，對法學(xué)譯著進行校對是多么的辛苦。還要感謝汕頭大學(xué)法學(xué)院梁家全同學(xué)花費大量時間和精力對全部翻譯稿的腳注、圖表、練習(xí)和解說進行的文字勘誤和格式勘誤。

編輯推薦

《立法學(xué)理論與實踐》由中國經(jīng)濟出版社出版。

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