軟法亦法

出版時間:2009-11  出版社:法律出版社  作者:羅豪才,宋功德  頁數(shù):534  
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內(nèi)容概要

硬法與軟法正成為現(xiàn)代法的兩種基本形態(tài)。    作為一種社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器,法應(yīng)當(dāng)區(qū)分各種社會關(guān)系秩序化的難易程度選擇強(qiáng)弱有咖哩 的規(guī)范去高速,濫用國家強(qiáng)制不但會浪費(fèi)法治資源,還會損及法律之治的正當(dāng)性。    建設(shè)法治國家,特別是法治社會,要倚重軟法之治,現(xiàn)代法治應(yīng)當(dāng)尋求更多協(xié)商、可以運(yùn)用更少強(qiáng)制、能夠?qū)崿F(xiàn)更高自治。

作者簡介

羅豪才,1934年生,北京大學(xué)法學(xué)教授,博士生導(dǎo)師,中國人權(quán)研究會會長。曾任全國政協(xié)副主席、最高人民法院副院長、北京大學(xué)副校長、中國法學(xué)會副會長、中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會會長等職。羅豪才是新中國行政法學(xué)的開創(chuàng)者之一。十多年前倡導(dǎo)的行政法平衡論和近幾年倡導(dǎo)的軟法研究,均在法學(xué)界引起較大反響。主編了中國第一本行政法學(xué)統(tǒng)編教材《行政法學(xué)》(1989)、《行政法論叢》(第1-10卷)、《行政法的平衡理論》(第1~3輯)、《現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢》(2004)、《軟法與公共治理》(2006)、《軟法與協(xié)商民主》(2007)等,出版了《資本主義國家憲法與政治制度》(合著,1983),《中國現(xiàn)代行政法論文集》(俄文版,2009)等重要學(xué)術(shù)著作。研究成果曾獎首屆中國法學(xué)優(yōu)秀成果獎?wù)撐念愐坏泉?。宋功德?971年生,國家行政學(xué)院法學(xué)部教授,北京大學(xué)法學(xué)博士,北大軟法研究中心執(zhí)行主任,中南大學(xué)兼職教授,中國行為法學(xué)會常務(wù)理事。研究領(lǐng)域主要包括統(tǒng)一公法學(xué)、行政法基礎(chǔ)理論、軟法與公共治理、WTO、行政法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析等。主持近10項(xiàng)國家和省部級課題,已出版《行政法哲學(xué)》(2000)、《行政法的均衡之約》(2004)、《建設(shè)法治政府的理論基礎(chǔ)與制度安排》(2008)等專著13部,譯著1部(《貪婪、混沌與治理一~利用公共選擇改良公法》,商務(wù)印書館,2009),在《中國法學(xué)》、《人民日報(bào)》、《法制日報(bào)》等重要報(bào)刊上發(fā)表文章110多篇。研究成果曾獲中國法學(xué)會年度論文一等獎、第二屆全國法學(xué)教材與科研成果獎二等獎等。

書籍目錄

導(dǎo)富:作為法治化另一進(jìn)路的軟法之治第一章 走出“國家一控制”法范式的困境 一、“國家一控制”法范式  以國家為法制化軸心的法范式  法規(guī)范的國家性、法邏輯的對抗性和法秩序的強(qiáng)制性  與全能政府聯(lián)姻產(chǎn)生國家以法控制社會的管理法  與夜警國家聯(lián)姻產(chǎn)生社會依法控制國家的控權(quán)法 二、公共治理的興起引發(fā)“國家一控制”法范式危機(jī)  國家管理模式的失靈  公共治理及其法律之治  轉(zhuǎn)向統(tǒng)籌兼顧的回應(yīng)型法 三、中國法上“國家性”情結(jié)的溯源與式微  法律傳統(tǒng)的延續(xù)  蘇式法定義的翻版  分析法學(xué)是始作俑者  反思與轉(zhuǎn)型第二章 反思和修正“法”的定義 一、一種基于理性人假定的制度安排  自利動機(jī)  能動個體  有限理性  假定的同一性 二、一個邏輯自治的規(guī)范體系  作為一種社會規(guī)范的法  奧斯丁主張“法是主權(quán)者的命令”  哈特對“命令論”的批評  哈特的“規(guī)則論”  “規(guī)則論”的缺陷及其修復(fù) 三、一種關(guān)于公共意志的表達(dá)  法是公意的宣告  公意不只是國家意志  公共自治組織的意志應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為法  公共自治組織意志與國家意志的契合  關(guān)于公共自治組織意志的國家認(rèn)可 四、一套實(shí)現(xiàn)公共理性的法的機(jī)制  有必要直面法的機(jī)制設(shè)計(jì)  對權(quán)力主體的制約與激勵  對權(quán)利主體的制約與激勵  制約與激勵的相容性  公共權(quán)力私人化問題及其解決思路 ……第三章 對照法律目的理性選擇法治化機(jī)制第四章 軟法與硬法的劃分第五章 軟法的特征、功能與疆域第六章 軟法與硬法的合而為一參考文獻(xiàn)

章節(jié)摘錄

插圖:縱觀國家理論的發(fā)展演變歷程,對公意的強(qiáng)調(diào)似乎主要不是強(qiáng)調(diào)國家對社會的脫離,而主要是強(qiáng)調(diào)國家因?yàn)榛诠舛哂姓?dāng)性。國家對公意的尊重與體現(xiàn),一個基本方式就是推行法治。無論聲稱國家是社會契約的產(chǎn)物,還是主張國家的出現(xiàn)旨在幫助社會解決其無力自己解決的問題;無論聲稱國家是一種必要的惡,還是主張國家應(yīng)當(dāng)同時履行積極義務(wù)與消極義務(wù),這些都以不同的方式揭示了國家與社會之間的源流或者主從關(guān)系。而那些主張國家應(yīng)對社會承擔(dān)輔助義務(wù)、國家只能是一種有限政府等理論主張的流行,標(biāo)明那種將國家、公意和法機(jī)械地捆綁在一起的做法已經(jīng)或者正在成為歷史,國家、公意和法三者之間的一一對應(yīng)關(guān)系已經(jīng)開始出現(xiàn)松動。這種變化,不僅僅是因?yàn)槲覀冊趯Υ龂視r采取了更為務(wù)實(shí)的態(tài)度,將更多的目光從國家的起源、國家的性質(zhì)這些形而上的問題轉(zhuǎn)移到國家的功能等形而下的問題上;更主要的是因?yàn)橐貞?yīng)建設(shè)文明社會的現(xiàn)實(shí)需要,適應(yīng)國家與社會分離、國家對社會提供輔助性作用、讓公共自治組織在公共治理中扮演一個主角等需要,必須要對公意與法采取更加現(xiàn)實(shí)的定位與解讀,需要反思公意、國家和法三者之間的那種一一對應(yīng)關(guān)系。因此,我們在接受盧梭所主張的公意是法的根本的同時,甚至在有限度地接受凱爾森所謂的國家只不過是一種強(qiáng)制性規(guī)范的總和的同時,就會產(chǎn)生兩個疑問:難道公意只能是一種國家意志?難道法只能是一種國家意志的體現(xiàn)?我們只要換一個角度解讀“公意”,就可能豁然開朗?!肮狻?,它在本質(zhì)上無非是每個人的“共同利益”,②公共意志最終要落腳到公共利益那里,公共意志所要追求與表達(dá)的只能是公共利益。盡管我們在公共機(jī)構(gòu)特別是對國家的起源上存在各種爭論,但都不會否認(rèn)公共機(jī)構(gòu)是為了公共利益而出現(xiàn)和存續(xù)的?!叭绻麢?quán)利并非原始的,而政府并非契約,那么政府的主要目的就不可能是保護(hù)權(quán)利。

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用戶評論 (總計(jì)5條)

 
 

  •   軟法亦法主要講的是軟法,即相對于硬法的偏重道德的法律,羅豪才老師的著作。
    內(nèi)容詳實(shí),充分,很值得一讀!
  •   創(chuàng)新性強(qiáng),思想超前,深受啟發(fā)。
  •   但是還沒有看
  •   無法亦法,法律迷信也是大害
  •   功德老師的功底的確值得佩服~~~~
 

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