國際私法中的公共秩序研究

前言

　　德才在通過博士論文答辯后對論文進(jìn)行了認(rèn)真修訂，期望交付出版，因我是他的博士論文指導(dǎo)老師，故囑我作序?！　≡谖业挠∠笾?，德才是一位腳踏實(shí)地、勤奮好學(xué)、對學(xué)問有執(zhí)著追求的學(xué)者。他早年求學(xué)于武漢大學(xué)，修讀法律，后又先后執(zhí)教于西北大學(xué)和江西財經(jīng)大學(xué)，教授法律。他在武漢大學(xué)求學(xué)時，我就與他相識，一直保持學(xué)術(shù)上的聯(lián)系。這么多年來，他在學(xué)術(shù)上追求卓越，自強(qiáng)不息，先后發(fā)表了許多有分量的學(xué)術(shù)成果，培養(yǎng)了一大批法律人才，在國際私法和國際公法領(lǐng)域均有建樹。德才重回武漢大學(xué)攻讀博士學(xué)位時已是江西財經(jīng)大學(xué)的教授。按說，做了教授就無須再讀博士了，因?yàn)椴┦客ǔＪ窃诮淌谥笇?dǎo)下出爐的。但德才不然，志在通過攻讀博士學(xué)位提升自己，在學(xué)術(shù)方面尋求新的發(fā)展。在讀者面前的這本書就是德才在其博士學(xué)位論文的基礎(chǔ)上修訂而成的?！　〉虏抛珜懖┦空撐臅r選擇國際私法上的公共秩序制度作為研究對象是需要勇氣的。因?yàn)閲H私法上的公共秩序制度是大家熟知并得到廣泛肯定的一項(xiàng)制度，早在十三四世紀(jì)的意大利“法則區(qū)別說”中已有萌芽，1804年《法國民法典》首次以法律的形式規(guī)定公共秩序制度后，幾乎所有的國家或在立法中或在司法實(shí)踐中確立了這一國際私法制度。而且，所有國際私法學(xué)者無不肯定公共秩序制度是國際私法上的一項(xiàng)重要制度，在教學(xué)或科研中或多或少涉足這一領(lǐng)域，對這個問題已有眾多研究，相關(guān)研究文獻(xiàn)不說是汗牛充棟，至少也是洋洋大觀。由此可見，選擇這樣一個老問題進(jìn)行研究，其創(chuàng)新難度可想而知。

內(nèi)容概要

公共秩序制度歷史悠久、內(nèi)容精深，是國際私法上的一項(xiàng)一般制度，在國際私法上得到各國學(xué)者、立法和司法以及國際條約廣泛肯定。本書以國際私法中的公共秩序?yàn)檠芯繉ο?，采用?shí)證分析法、比較分析法、歷史分析法，對公共秩序的源流考量，一般問題，與相關(guān)概念比較，立法與司法實(shí)踐，國際民事訴訟、國際商事仲裁、我國國際私法中的公共秩序等相關(guān)問題作了深入探討。從法律選擇、國際民事訴訟、國際商事仲裁等方面對公共秩序問題進(jìn)行了理論層面的綜合分析，使研究更加深入化和體系化；從立法與司法、國際民事訴訟和國際商事仲裁上分析了公共秩序的實(shí)踐運(yùn)用，具有實(shí)踐價值；在已有研究基礎(chǔ)上，拓展了一些新的研究內(nèi)容，分析了我國公共秩序制度的不足之處，提出了對策與建議，對完善我國國際私法中的公共秩序立法乃至國際私法立法具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

作者簡介

　　馬德才，1965年10月生，湖北天門人。江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院國際法研究所所長，教授、碩士研究生導(dǎo)師，武漢大學(xué)法學(xué)博士。兼任中國國際私法學(xué)會常務(wù)理事、司法部2009年國家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目立項(xiàng)評審專家、《武大國際法評論》學(xué)術(shù)顧問、南昌仲裁委員會仲裁員。被評為江西省高等學(xué)校中青年骨干教師。主要從事國際法學(xué)、仲裁法學(xué)的教學(xué)與研究。已出版合著《國際民商事訴訟程序法》。主編、副主編《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》、《國際法學(xué)》、《國際私法學(xué)》等教材8部；主持完成省廳級課題8項(xiàng)；在《法學(xué)評論》、《中國法學(xué)》（英文版）、《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲社版）、《現(xiàn)代法學(xué)》、《法令月刊》（我國臺灣地區(qū)）、《國際貿(mào)易問題》等刊物發(fā)表學(xué)術(shù)論文90余篇，其中6篇論文被中國人民大學(xué)書報資料中心《復(fù)印報刊資料》全文轉(zhuǎn)載。4篇論文獲省級以上優(yōu)秀論文三等獎，1篇論文和1項(xiàng)課題獲江西財經(jīng)大學(xué)優(yōu)秀科研成果三等獎，1項(xiàng)課題被評為優(yōu)秀課題。

書籍目錄

引言第一章  公共秩序的源流考量  第一節(jié)  公共秩序理論上的嬗變    一、早期的公共秩序理論    二、19世紀(jì)的公共秩序理論    三、當(dāng)代公共秩序理論  第二節(jié)  公共秩序立法上的演進(jìn)    一、國內(nèi)立法的普遍確認(rèn)    二、國際條約的一般認(rèn)可  第三節(jié)  公共秩序確立的緣由    一、學(xué)理方面的考究    二、立法方面的思量    三、司法方面的考慮第二章  公共秩序的一般問題  第一節(jié)  公共秩序的界定    一、公共秩序的一般含義    二、相關(guān)學(xué)科中公共秩序的含義    三、公共秩序的定義及特點(diǎn)  第二節(jié)  公共秩序的性質(zhì)與功能    一、公共秩序的性質(zhì)    二、公共秩序的功能  第三節(jié)  公共秩序的作用    一、反對與法院地國的道德有抵觸的外國法律    二、防止雙方當(dāng)事人在法院面前特殊情況下的不公平現(xiàn)象    三、作為法律選擇的工具  第四節(jié)  公共秩序援引的運(yùn)作模式——以英國為例    一、拒絕適用內(nèi)容令人無法接受的外國法律    二、拒絕按照會嚴(yán)重?fù)p害國家利益的方式行事    三、對導(dǎo)致不公正現(xiàn)象的個案拒絕適用外國準(zhǔn)據(jù)法或承認(rèn)并執(zhí)行外國判決    四、拒絕執(zhí)行與一般道德觀念相悖的交易第三章  公共秩序與相關(guān)概念的比較  第一節(jié)  公共秩序與國際強(qiáng)行法    一、國際強(qiáng)行法概說    二、公共秩序與國際強(qiáng)行法的聯(lián)系與區(qū)別  第二節(jié)  公共秩序與法律規(guī)避    一、法律規(guī)避概說    二、公共秩序與法律規(guī)避的聯(lián)系與區(qū)別  第三節(jié)  公共秩序與“直接適用的法”    一、“直接適用的法”概說    二、公共秩序與“直接適用的法”之聯(lián)系與區(qū)別  第四節(jié)  公共秩序與公共政策    一、國內(nèi)法意義上的公共政策    二、公共秩序與公共政策的聯(lián)系與區(qū)別  第五節(jié)  公共秩序與國內(nèi)公共秩序    一、國內(nèi)公共秩序釋義    二、公共秩序與國內(nèi)公共秩序的聯(lián)系與區(qū)別第四章  公共秩序的立法與司法實(shí)踐  第一節(jié)  公共秩序的立法    一、公共秩序的立法表現(xiàn)形式    二、公共秩序的立法方式    三、公共秩序的立法標(biāo)準(zhǔn)  第二節(jié)  公共秩序的司法實(shí)踐    一、大陸法系國家關(guān)于公共秩序的司法實(shí)踐    二、英美法系國家關(guān)于公共秩序的司法實(shí)踐  第三節(jié)  公共秩序的發(fā)展趨勢    一、公共秩序的適用范圍和領(lǐng)域的擴(kuò)大與縮小    二、公共秩序的適用限制    三、公共秩序的適用前置    四、公共秩序的適用領(lǐng)域引入“國際公共秩序”的概念第五章  國際民事訴訟中的公共秩序  第一節(jié)  管轄權(quán)與公共秩序問題    一、國際民商事管轄權(quán)概說    二、公共秩序在國際民商事管轄權(quán)中的運(yùn)用  第二節(jié)  域外送達(dá)與公共秩序問題    一、域外送達(dá)概說    二、域外送達(dá)中的公共秩序立法    三、域外送達(dá)中的公共秩序司法實(shí)踐  第三節(jié)  域外取證與公共秩序問題    一、域外取證概說    二、域外取證中的公共秩序立法    三、域外取證中的公共秩序司法實(shí)踐  第四節(jié)  外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行與公共秩序問題    一、外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行概說    二、外國法院判決承認(rèn)和執(zhí)行中的公共秩序立法    三、外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行中的公共秩序適用實(shí)踐    四、外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行中的公共秩序適用限制第六章  國際商事仲裁中的公共秩序  第一節(jié)  爭議事項(xiàng)可仲裁性與公共秩序問題    一、爭議事項(xiàng)可仲裁性的界定    二、爭議事項(xiàng)可仲裁性與公共秩序的聯(lián)系    三、爭議事項(xiàng)的可仲裁性與公共秩序的區(qū)別    四、爭議事項(xiàng)的可仲裁性與公共秩序關(guān)系的演進(jìn)趨向  第二節(jié)  國際商事仲裁的法律適用與公共秩序問題    一、國際商事仲裁的法律適用界定    二、國際商事仲裁協(xié)議的法律適用與公共秩序    三、國際商事仲裁程序的法律適用與公共秩序    四、國際商事仲裁實(shí)體法的適用與公共秩序  第三節(jié)  國際商事仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行與公共秩序問題    一、國際商事仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行中的公共秩序之界定    二、國際商事仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行中的公共秩序之性質(zhì)    三、國際商事仲裁裁決承認(rèn)和執(zhí)行中公共秩序的考量因素    四、公共秩序與拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決其他抗辯事由之間的關(guān)系第七章  我國國際私法中的公共秩序  第一節(jié)  我國學(xué)者對公共秩序的態(tài)度    一、關(guān)于公共秩序的含義    二、關(guān)于公共秩序的理論    三、關(guān)于公共秩序的立法    四、關(guān)于公共秩序的運(yùn)用  第二節(jié)  我國立法對公共秩序的肯定    一、新中國成立前我國的公共秩序立法    二、新中國成立后改革開放前我國公共秩序的立法    三、改革開放后我國公共秩序的立法  第三節(jié)  我國司法實(shí)踐對公共秩序的援引    一、法律適用領(lǐng)域?qū)仓刃虻脑?   二、國際民事訴訟領(lǐng)域?qū)仓刃虻脑?   三、國際商事仲裁領(lǐng)域?qū)仓刃虻脑? 第四節(jié)  我國公共秩序制度存在的問題及其解決對策    一、我國公共秩序制度存在的問題    二、我國公共秩序制度存在問題的解決對策建議結(jié)語主要參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

　　由于孟西尼這樣解釋國籍的概念，因此國籍就具有了廣泛有效的超國家的性質(zhì)。他強(qiáng)調(diào)個人位于法律焦點(diǎn)的終端。無論是在國內(nèi)法還是國際法上，個人都是法律的中心。②　　然而，在詳細(xì)闡釋國籍原則過程中，孟西尼不得不引入實(shí)施這一原則的實(shí)質(zhì)條件。因?yàn)?，任何一個不受限制的由國籍原則支配的體系都是不可想象的。孟西尼認(rèn)為它能夠劃分適用國籍原則的界限。在涉及當(dāng)事人間的私人利益時該原則起主導(dǎo)作用?！肮仓刃虻姆梢?guī)定符合個人的自由?！彼椒ㄊ恰皞€人和全體人民的法律”，這一原則應(yīng)該伴隨跨越自己國家邊界的個人，無論他走到哪里。③此外，保證公共秩序和公共權(quán)利組織的公法規(guī)則也同時存在。公法建立在政府的主權(quán)之上，和私法相比，公法有國界性。④不過，他指出公共秩序的運(yùn)行超越了公法的范圍，是因?yàn)楣仓刃虻姆砂恕皞€人和社會道德優(yōu)先原則，這些基本權(quán)利是人類本性中所固有的，從中引申出的自由不能受到任何有效的減損”。⑤他還說道：“和法院地所建立的公共秩序不相容的外國法律制度，由于違反了廣義的公共秩序可以拒絕適用?！雹蕖　∵@就是說，孟西尼同薩維尼一樣，仍然是從給法律分類的角度來說明何謂公共秩序的。在孟西尼看來，一國的法律可分為兩類不同的規(guī)則，一類是為個人利益而制定的，該類規(guī)則應(yīng)適用于其所屬國的任何國民，不管他們是在國內(nèi)還是在國外；另一類則是為了保護(hù)公共秩序而制定的，該類規(guī)則應(yīng)適用于其所屬國領(lǐng)域內(nèi)的一切人，包括內(nèi)國人和外國人，因?yàn)檫@類規(guī)則具有絕對的屬地性，所以它就具有排除外國法適用的作用，即使是根據(jù)該國的沖突規(guī)范指向適用某外國法也是如此。同時，孟西尼及其學(xué)派還列舉了屬于公共秩序的法律大致有以下幾種，即憲法、物權(quán)法、行政法、刑法、財政法、道德法、強(qiáng)制執(zhí)行法、警察和安全法、秩序法等。⑦　　可見，孟西尼將公共秩序提到國際私法基本原則的高度，從而把公共秩序放在了一個完全不同的位置，大大提升了公共秩序的地位，為其適用領(lǐng)域的擴(kuò)展打下了其理論基礎(chǔ)。

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