比較法的認(rèn)識(shí)論與方法論

內(nèi)容概要

　　對(duì)于中國(guó)法律人而言，比較法就獲得了一種極高的重要性，這種重要性甚至可能更多地在內(nèi)國(guó)法的層面上獲得彰顯。為了理解他們自身的法律，中國(guó)法律人必須領(lǐng)會(huì)外國(guó)規(guī)則背后隱含的意義與理念，這些外國(guó)規(guī)則將被中國(guó)采納，或者將啟發(fā)中國(guó)的立法。由于外國(guó)法在一個(gè)相當(dāng)不同的法律文化中形成與發(fā)展，因此就不能將其簡(jiǎn)單地移植到中國(guó)或任何其他國(guó)家的法律體系中。為了在內(nèi)國(guó)法的環(huán)境下整合有益的法律概念與法律構(gòu)造，法律人需要理解文化與法律傳統(tǒng)，以便能在最終的整合結(jié)果之中達(dá)致一種平和的均衡。在解釋、運(yùn)用對(duì)中國(guó)或中國(guó)人產(chǎn)生效力的國(guó)際規(guī)則時(shí)，了解彼此存在分歧的不同背景相當(dāng)重要，這些背景使得法律規(guī)則在不同的國(guó)家中得到不同的解釋。比如說(shuō)，中國(guó)人對(duì)于合同權(quán)利義務(wù)有著較之西方法律人（以及商人）更為靈活的態(tài)度。對(duì)于西方人而言，合同權(quán)利義務(wù)具有一種絕對(duì)的品性：一旦訂立了合同，無(wú)論發(fā)生了什么，當(dāng)事人皆不能從中逃脫。由此可以說(shuō)，了解中西之間的差異是極為重要的，而揭示這種差異即是比較法的任務(wù)。

作者簡(jiǎn)介

　　馬克.范.胡克，歐洲法學(xué)理論高等研究院院長(zhǎng)（比利時(shí)布魯塞爾），比利時(shí)根特大學(xué)“法學(xué)理論與比較法學(xué)”研究教授，荷蘭蒂爾堡大學(xué)“比較法學(xué)方法論”兼職研究教授，國(guó)際法哲學(xué)與社會(huì)哲學(xué)協(xié)會(huì)比利時(shí)分會(huì)主席，澳大利亞悉尼大學(xué)杰出訪問(wèn)教授。

書籍目錄

中文版序言 I
基礎(chǔ)理論篇
法律文化V. 法律傳統(tǒng)
法律文化與法律傳統(tǒng)
一 、“文化”的歷史？
二、作為理解方式的文化
三、文化概念的影響
四、結(jié)論
法律認(rèn)識(shí)論與法律文化的轉(zhuǎn)變
一、波蘭法律文化中的法律實(shí)證主義
二、笛卡爾主義認(rèn)識(shí)論模式與法律實(shí)證主義
三、經(jīng)典實(shí)證主義
四、轉(zhuǎn)變過(guò)程中的法律實(shí)證主義
五、法律的認(rèn)知與轉(zhuǎn)型實(shí)踐
六、司法的商談性圖景
七、參與到法律文化中來(lái)
認(rèn)識(shí)論與比較法：來(lái)自科學(xué)與社會(huì)科學(xué)的貢獻(xiàn)
一、導(dǎo)論
二、功能性方法
三、虛擬事實(shí)
四、實(shí)際性的程度
五、以合同中的錯(cuò)誤為例
六、法律科學(xué)的諸階段
七、可理解性圖式
八、作為一種詮釋學(xué)運(yùn)用的比較法
九、作為一種結(jié)構(gòu)性運(yùn)用的比較法
十、對(duì)稱性之比較
十一、社會(huì)科學(xué)與法律
十二、結(jié)論
法律文化、法律范式與法律學(xué)說(shuō)——邁向一種新的比較法研究模式
一、導(dǎo)論
二、法律文化
（一）法系
（二）文化圈
三、法律文化的范式
（一）法律文化的基本元素
（二）意識(shí)形態(tài)的主導(dǎo)作用：以英/德法律中同居者擔(dān)當(dāng)保證人為例
（三）比較的不同層次
四、什么是法律
五、法律學(xué)說(shuō)的重要性
（一）法律學(xué)說(shuō)的任務(wù)
（二）法律學(xué)說(shuō)的方法論
（三）法律學(xué)說(shuō)與比較法
六、“作為文化之法”：區(qū)分不同“法系”的一種新模式
比較法研究：在統(tǒng)一法發(fā)展過(guò)程中的功能
如何去做比較之事：為比較法服務(wù)的法律工程
一、背景
二、描繪本文采用的比較法進(jìn)路
（一）實(shí)定法與實(shí)定法的比較
（二）應(yīng)然法與實(shí)定法的比較
（三）實(shí)定法與應(yīng)然法的比較
（四）應(yīng)然法與應(yīng)然法的比較
三、班考舍費(fèi)爾先生所說(shuō)的“私法的整合力”
四、新經(jīng)濟(jì)中的敏捷合同
深層比較法研究
一、認(rèn)識(shí)論問(wèn)題
（一）描述法律
（二）比較規(guī)則
（三）比較案例
（四）事實(shí)的“客觀性”
（五）認(rèn)識(shí)論樂(lè)觀主義與認(rèn)識(shí)論悲觀主義
二、方法論問(wèn)題
（一）術(shù)語(yǔ)
（二）教科書的（與法律的）結(jié)構(gòu)
（三）在任一法律體系中被視作重要討論點(diǎn)的問(wèn)題
（四）潛在觀念
三、深層比較方法論
（一）主觀解釋：意志理論
（二）客觀解釋：文本的“客觀”含義
（三）折衷理論：合理期待
（四）在任一法律文化中彼此競(jìng)爭(zhēng)的理論
四、一些方法論上的結(jié)論
五、協(xié)調(diào)什么？
法律體系的譜系樹：邁向一種現(xiàn)代型方法
導(dǎo)論
一、總結(jié)與建議
二、樹木的播種與根莖的生長(zhǎng)
三、比較法學(xué)者對(duì)法律體系的傳統(tǒng)處理方法
四、樹木的成長(zhǎng)
五、結(jié)論
具體應(yīng)用篇
方法論與歐洲法——方法論能變通以因應(yīng)法律的多樣性嗎？
一、作為歐共體法藍(lán)圖的國(guó)家法之方法論
（一）歐洲法律傳統(tǒng)的多樣性
（二）以國(guó)家為基礎(chǔ)的法律之演進(jìn)：對(duì)其知識(shí)基礎(chǔ)破碎化的反應(yīng)
（三）標(biāo)準(zhǔn)的增多與法律的多元
二、朝向“開放國(guó)家的法律”（尤?迪?法比奧）
（一）在以國(guó)家為基礎(chǔ)的法律中創(chuàng)造公/私行動(dòng)者之間合作的新形式
（二）援引法律體系的“文化特性”有用嗎？
（三）在法律多元的背景下法律的歐洲化意味著什么？
（四）歐盟究竟能否將自己轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)國(guó)家？
三、歐洲法的方法論可以呈現(xiàn)何種樣態(tài)？
（一）法律歐洲化中不同的原動(dòng)力
（二）歐洲化進(jìn)程中“受監(jiān)督式自我規(guī)制”的價(jià)值
（三）接受歐盟中法律的多樣性
四、朝向一種應(yīng)對(duì)多樣性的法律方法
（一）新知識(shí)類型：新的法律形式
（二）歐洲法作為一種關(guān)于不完全協(xié)調(diào)的法律創(chuàng)制過(guò)程的交疊網(wǎng)絡(luò)
（三）法律“對(duì)角線沖突”的例證
（四）歐洲法院及其對(duì)主觀權(quán)利的策略性運(yùn)用
（五）一體化進(jìn)程中消費(fèi)者保護(hù)的例證
五、來(lái)自環(huán)境法的例證
（一）一般行政法與特殊歐洲環(huán)境法的協(xié)調(diào)
（二）綜合污染預(yù)防與控制的例證
六、朝向一種關(guān)于實(shí)際法律比較和“規(guī)則競(jìng)爭(zhēng)”的觀念
七、程序法對(duì)歐洲化行政法“有序化理念”的重要意義
八、展望
歐洲私法的編纂
一、過(guò)去與現(xiàn)在的法典編纂
（一）歐盟委員會(huì)的四項(xiàng)選擇
（二）以民主形式實(shí)現(xiàn)私法現(xiàn)代化：荷蘭新民法典——應(yīng)遵循的樣本
（三）通過(guò)開明領(lǐng)袖建設(shè)民族國(guó)家：法/德民法典——不應(yīng)遵循的樣本
（四）薩維尼v.蒂堡：一場(chǎng)無(wú)法復(fù)制的論爭(zhēng)
（五）主題與建議：界定后的法典編纂
二、歐洲法典編纂：可能且可取嗎？
（一）不存在達(dá)致趨同的“認(rèn)識(shí)論上的”不可能
（二）應(yīng)克服的民族主義本能反應(yīng)與不應(yīng)忽視的法律基礎(chǔ)約束
（三）交易成本與綜合立法v.破碎化立法的法律—文化限制
三、立法性“既有法規(guī)”的保留與擴(kuò)充
（一）提升和鞏固現(xiàn)有合同立法并鞏固與執(zhí)行競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域中的判例法
（二）介入型法律制定方式
四、民主合法性問(wèn)題
（一）（程序）民主原則與歐洲法典編纂的法律基礎(chǔ)
（二）將歐洲議會(huì)與內(nèi)國(guó)議會(huì)作為（參與式）民主原則的表現(xiàn)
五、不可忽視的配套措施
（一）歐洲法典編纂不可能從頭開始
（二）“自下而上”的編纂方式協(xié)同并支持“自上而下”的方式
六、結(jié)論：有效但并非倉(cāng)促地立法
新歐洲共同法的夢(mèng)想與歐洲私法之現(xiàn)實(shí)
一、導(dǎo)論
二、內(nèi)國(guó)法律一體化V. 歐洲法律一體化
三、文化主義方法
四、法律功能主義
五、概念主義方法
六、經(jīng)驗(yàn)主義方法與社會(huì)學(xué)方法
七、結(jié)論
比較債法：方法論與認(rèn)識(shí)論
一、導(dǎo)論
二、法院
三、立法者
四、學(xué)術(shù)著作
五、發(fā)展歐洲私法
內(nèi)國(guó)法律體系的歐洲化：對(duì)民法法系法律思維的影響
一、導(dǎo)論
二、民法法系法律思維的傳統(tǒng)特點(diǎn)
三、法律淵源的歐洲化
四、法律的系統(tǒng)化與歐洲化
五、演繹推理與法律的歐洲化
六、解釋與法律的歐洲化
七、“思維方式”的歐洲化：法律學(xué)術(shù)的樣式
八、內(nèi)國(guó)法律秩序的歐洲化？
比較法與歐洲法律的國(guó)際化
一、對(duì)國(guó)際化的評(píng)估
（一）目標(biāo)
（二）方法論
二、比較法的諸功能
（一）雜交
（二）抵制
三、結(jié)論
歐洲公法：困于國(guó)家、次國(guó)家與歐洲之間？
一、導(dǎo)論
二、法律多元主義與共享主權(quán)
三、個(gè)體法律秩序的結(jié)構(gòu)性分析
（一）公法的活動(dòng)
（二） 外在環(huán)境
四、制度背景
（一）歷史與慣例的力量
（二）共同價(jià)值？
（三）多元層面上的分析
五、結(jié)論
國(guó)際公/私法律理論中的新挑戰(zhàn)：比較法學(xué)術(shù)研究能起到作用嗎？
一、導(dǎo)論
二、在國(guó)際法理論中設(shè)計(jì)新的認(rèn)識(shí)論模式
三、跨越國(guó)際公法與國(guó)際私法之間的方法論界限
四、法律實(shí)證主義的單向倫理之顛覆
五、結(jié)論
一種歐洲共同法律語(yǔ)言？
一、導(dǎo)論
二、語(yǔ)言的含義
（一）結(jié)構(gòu)主義理論與實(shí)用主義理論
（二）詮釋理論與認(rèn)知理論
（三）歐洲法律溝通中的語(yǔ)言——第一部分
三、法律的含義：法律體系與法律文化
四、法律語(yǔ)言的含義
（一）語(yǔ)言與法律概念
（二）語(yǔ)言與法律話語(yǔ)
（三）語(yǔ)言與法律改變
五、歐洲法律溝通中的語(yǔ)言——第二部分
六、“共同法律語(yǔ)言”的含義
七、結(jié)論
譯后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁(yè)：   這種實(shí)證主義放棄了法律的自然主義進(jìn)路，從而區(qū)分了具有約束力之規(guī)則的外在與內(nèi)在兩個(gè)方面。由于法律是某種具有約束力的規(guī)則，人們就可以對(duì)法律持外在或內(nèi)在的立場(chǎng)。在這里，外在性并不意味著一種外在觀察者的立場(chǎng)，在外在觀察者看來(lái)法律就好像其他自然客體一樣。僅僅通過(guò)語(yǔ)言才可能將作為研究客體的法律分離出去，而惟其如此。法律才是一種富于意義的客體。法律的外在性與內(nèi)在性是法律意義的兩個(gè)方面，而很多自然客體就不具有這種特性。 這種區(qū)分對(duì)于理解法律與社會(huì)而言是具有本質(zhì)性意義的。如果觀察者自己不愿接受一些規(guī)則，那么在我們面對(duì)這些規(guī)則的時(shí)候，就會(huì)談及外在觀點(diǎn)；而如果我們接受了一個(gè)規(guī)則并認(rèn)為它是有約束力的，那么此時(shí)內(nèi)在觀點(diǎn)就出現(xiàn)了。與此同時(shí)，哈特拋棄了規(guī)則內(nèi)在進(jìn)路的情感性解釋，即承認(rèn)情感對(duì)于有效規(guī)范的存在而言，既不必要也不充分。但問(wèn)題就產(chǎn)生了：我們是否能夠與一個(gè)規(guī)范保持距離，我們是否能夠從外在立場(chǎng)出發(fā)去體驗(yàn)?zāi)莻€(gè)規(guī)范從而去批評(píng)它或拒絕觀察它？ 根據(jù)麥考密克的看法，內(nèi)在觀點(diǎn)應(yīng)分為認(rèn)知性與意志性（volitionary）兩個(gè)方面。認(rèn)知性內(nèi)在觀點(diǎn)為這樣一些人所特有，他們從屬于一個(gè)團(tuán)體，但卻不認(rèn)為某個(gè)規(guī)則是屬于他們自己的。這種內(nèi)在觀點(diǎn)的認(rèn)知性角度之所以得以成立，在于其和由意志性內(nèi)在觀點(diǎn)所支持規(guī)范之間的關(guān)系，團(tuán)體中的其他成員認(rèn)為規(guī)則屬于他們自己，并在情感上支持它。因此，麥考密克進(jìn)而指出，內(nèi)在觀點(diǎn)的兩個(gè)方面的區(qū)別不在于情感性態(tài)度，而是團(tuán)體成員和局外人理解規(guī)范之時(shí)各自采用的不同方式，這些不同的方式就決定了設(shè)想內(nèi)在觀點(diǎn)的能力。事實(shí)上，社會(huì)狀況決定了內(nèi)在視角。麥考密克引入了外在觀點(diǎn)的不同類型，介紹了認(rèn)知性和意志性內(nèi)在觀點(diǎn)，延續(xù)哈特的思考，維持簡(jiǎn)單社會(huì)事實(shí)在審視法律的過(guò)程中所起到的作用。 修正的實(shí)證主義理論延續(xù)了對(duì)法律的主客體認(rèn)知關(guān)系。而在經(jīng)典實(shí)證主義理論下，法律則直接被審視，因?yàn)樗J(rèn)為那些被稱為法律的意志行為（acts of will）是孤立的。修正的實(shí)證主義理論不承認(rèn)我們可以直接獲取關(guān)于構(gòu)建法律的意志行為的知識(shí)。這些意志行為通過(guò)語(yǔ)言而得以再現(xiàn)；同時(shí)，也通過(guò)充分參與到那種因加入特定團(tuán)體而可能產(chǎn)生的活動(dòng)之中而得以再現(xiàn)。因此，意志行為不能繼續(xù)在主權(quán)者宰制的社會(huì)語(yǔ)境下來(lái)探討，而是體現(xiàn)在特定社群交往所產(chǎn)生的意義之中。實(shí)際上，修正的實(shí)證主義仍然主張認(rèn)知性主客體關(guān)系理論。法律被當(dāng)作獨(dú)立于法律人的客體來(lái)研究，因?yàn)槿匀挥幸粋€(gè)社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定法律人通過(guò)語(yǔ)言對(duì)法律的理解。

媒體關(guān)注與評(píng)論

本書的目的在于促使讀者重新思考對(duì)比較法的理解，特別是如何看待這門學(xué)科。在人們對(duì)這一主題的興趣日趨提升之時(shí)代，關(guān)于比較法之認(rèn)識(shí)論與方法論的探討卻少之又少。有鑒于此，本書將為之提供極富吸引力的增補(bǔ)?！狿aulaGiliker（布里斯托大學(xué)比較法學(xué)講習(xí)教授）本書非惟認(rèn)識(shí)論層面之探討，于比較法理論而言，亦提供了諸多頗具價(jià)值之思考。讀者將在閱讀之旅中收獲一些啟迪思維并大有裨益的洞見(jiàn)。——MatthewDyson（劍橋大學(xué)三一學(xué)院法學(xué)高級(jí)講師）本書揭示了比較法學(xué)不同派別之間存在的諸多爭(zhēng)議和分歧。這些爭(zhēng)議和分歧往往深潛于表層之下，以至于只能通過(guò)偶然接觸到的比較法學(xué)者來(lái)挖掘出來(lái)。就此而論，本書為那些較之普通“內(nèi)國(guó)法律科學(xué)航海家”而言更愿意選擇更具風(fēng)險(xiǎn)之航道的探索者不啻提供了一套航海圖冊(cè)。——JaakkoHusa（拉普蘭大學(xué)法律文化與法律語(yǔ)言學(xué)講習(xí)教授）

編輯推薦

《博觀譯叢:比較法的認(rèn)識(shí)論與方法論》為那些較之普通“內(nèi)國(guó)法律科學(xué)航海家”而言更愿意選擇更具風(fēng)險(xiǎn)之航道的探索者不啻提供了一套航海圖冊(cè)。

名人推薦

本書的目的在于促使讀者重新思考對(duì)比較法的理解，特別是如何看待這門學(xué)科。在人們對(duì)這一主題的興趣日趨提升之時(shí)代，關(guān)于比較法之認(rèn)識(shí)論與方法論的探討卻少之又少。有鑒于此，本書將為之提供極富吸引力的增補(bǔ)?！狿aula Giliker（布里斯托大學(xué)比較法學(xué)講習(xí)教授）本書非惟認(rèn)識(shí)論層面之探討，于比較法理論而言，亦提供了諸多頗具價(jià)值之思考。讀者將在閱讀之旅中收獲一些啟迪思維并大有裨益的洞見(jiàn)。——Matthew Dyson（劍橋大學(xué)三一學(xué)院法學(xué)高級(jí)講師）本書揭示了比較法學(xué)不同派別之間存在的諸多爭(zhēng)議和分歧。這些爭(zhēng)議和分歧往往深潛于表層之下，以至于只能通過(guò)偶然接觸到的比較法學(xué)者來(lái)挖掘出來(lái)。就此而論，本書為那些較之普通“內(nèi)國(guó)法律科學(xué)航海家”而言更愿意選擇更具風(fēng)險(xiǎn)之航道的探索者不啻提供了一套航海圖冊(cè)?！狫aakko Husa（拉普蘭大學(xué)法律文化與法律語(yǔ)言學(xué)講習(xí)教授）

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