私法

前言

私法和公法的劃分，是大陸法系區(qū)別于英美法系的重要特征之一。作為公法的對(duì)稱，私法是市民社會(huì)的基本法，它調(diào)整市民社會(huì)中一切私人性質(zhì)的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，在一國(guó)法律體系中居于重要的基礎(chǔ)性地位。通過(guò)物權(quán)界定資源歸屬，通過(guò)契約實(shí)現(xiàn)資源流動(dòng)，通過(guò)侵權(quán)責(zé)任救濟(jì)受到損害的社會(huì)關(guān)系，通過(guò)親屬和繼承給個(gè)人以家庭的溫情與扶助，這些形成了大陸法國(guó)家對(duì)社會(huì)進(jìn)行治理的基本模式。這種通過(guò)私法來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的模式，可以有效地將國(guó)家權(quán)力排除在私人生活之外，實(shí)行私人生活的非政治化和非意識(shí)形態(tài)化，從而實(shí)現(xiàn)私人生活的自由、平等與博愛(ài)，這是對(duì)人的一種終極關(guān)懷。私法在大陸法國(guó)家法律體系中具有核心地位，也決定了私法制度、私法理論與私法文化的研究在大陸法國(guó)家的法學(xué)研究中占有舉足輕重的地位。眾所周知，在我國(guó)，由于歷史文化方面的原因，私法一直沒(méi)有得到很好的發(fā)展。清末改制后引進(jìn)歐陸民法，形成了大陸法傳統(tǒng)。但其后民國(guó)法統(tǒng)被廢除，轉(zhuǎn)而實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，根本談不上有什么真正意義上的“私法”，甚至對(duì)“私人”性質(zhì)的東西都畏如蛇蝎。《私法》的創(chuàng)辦，彌補(bǔ)了中國(guó)沒(méi)有以“私法”命名出版物的缺憾，倡導(dǎo)了一種“私的”精神和理念，也為國(guó)際民商法苑增添了一道中國(guó)的風(fēng)景線。近些年來(lái)，法學(xué)教育、法學(xué)研究逐漸呈現(xiàn)出欣欣向榮的景象，這是一件值得我們歡欣鼓舞的事情。然而，相對(duì)中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的發(fā)展方向而言，我們的法學(xué)研究和民事立法仍然有些不成熟的表現(xiàn)。早年《民法通則》的制定，就曾遭到一些經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)者們的反對(duì)，嗣后又有民法與經(jīng)濟(jì)法長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的論戰(zhàn)，不僅民法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)者悉數(shù)卷入，許多法理、憲法和行政法學(xué)者也被潮流所挾，所發(fā)表文章數(shù)量之巨，所耗費(fèi)的人力、物力難以計(jì)數(shù)。實(shí)際上，以今天將私法作為市民社會(huì)基本法的觀點(diǎn)來(lái)看，這些都是一些無(wú)謂的爭(zhēng)論。私法本身包含了所有與建構(gòu)市民社會(huì)有關(guān)的“私人性”的法律，具有其自身的一般價(jià)值和完整體系，是可以作為一個(gè)整體的理論而存在的。而且，這種理論也并不排斥具有一些“社會(huì)性質(zhì)”但以“私的”價(jià)值為追求目標(biāo)的成分（如反壟斷法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法）。

內(nèi)容概要

　　《私法（第8輯·第2卷）（總第16卷）》的主編易繼明博士請(qǐng)我為他的出版物作序，我感到非常高興。公法、私法之分肇始于羅馬法時(shí)代。此后，在歐洲漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，私法不僅吸收了教會(huì)法、各地習(xí)慣法等營(yíng)養(yǎng)，而且借助于資本主義經(jīng)濟(jì)和思想文化的蓬勃發(fā)展，逐漸形成了一種內(nèi)涵豐富、影響深遠(yuǎn)的私法傳統(tǒng)以及私法文化。這種私法傳統(tǒng)和私法文化，一方面為西方文明的產(chǎn)生、發(fā)展和繁榮提供了思想動(dòng)力和制度保障；而另一方面，西方文明的興盛也為私法制度和私法精神的完善、深化與發(fā)展提供了原動(dòng)力和物質(zhì)基礎(chǔ)。因此，可以說(shuō)，私法傳統(tǒng)和私法文化是歐洲資本主義發(fā)展的重要元素之一?！　”娝苤?，私法傳統(tǒng)在我們國(guó)家一直未能形成與發(fā)達(dá)，其中的原因較為復(fù)雜，既有經(jīng)濟(jì)方面的原因（比如資本主義生產(chǎn)方式在我國(guó)遲遲不能發(fā)展），也有社會(huì)文化方面的原因（比如儒家的道德規(guī)范對(duì)整個(gè)中華文明的影響）。在我看來(lái)，私法傳統(tǒng)對(duì)于一個(gè)民族來(lái)說(shuō)非常重要。它不僅影響到法律制度及法律文化，而且對(duì)于一個(gè)民族的制度選擇、思維習(xí)慣、行為方式等也產(chǎn)生著廣泛而深遠(yuǎn)的影響?，F(xiàn)階段，我國(guó)正在致力于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)和民主法制建設(shè)，努力實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興，在這個(gè)過(guò)程中，加強(qiáng)民商立法、弘揚(yáng)民法精神、培育私法文化，對(duì)于我們實(shí)現(xiàn)這一偉大目標(biāo)將發(fā)揮舉足輕重的作用。

書(shū)籍目錄

[學(xué)者訪談]訪著名民法學(xué)者內(nèi)田貴先生[專題研究：民法法典化]民法調(diào)整對(duì)象的理論檢討與立法表達(dá)擔(dān)保法律制度發(fā)展三十年關(guān)于設(shè)立5·12汶川地震受害者補(bǔ)償基金的建議——從美國(guó)9·11受害者補(bǔ)償基金制度中獲得的啟示拉丁法系視野下的物權(quán)概念及物權(quán)與對(duì)人權(quán)(債權(quán))的區(qū)分[論文]心理學(xué)視角的財(cái)產(chǎn)與所有權(quán)分析論侵權(quán)法上因果關(guān)系的事實(shí)性論情誼行為[評(píng)論]在構(gòu)建和諧社會(huì)的視角下設(shè)立我國(guó)非婚同居法的構(gòu)想“分家析產(chǎn)”或“遺產(chǎn)繼承”：以大理院民事判決為中心的考察(1912—1928)智慧所有權(quán)[編后記](méi)尋找民法典

章節(jié)摘錄

[學(xué)者訪談]訪著名民法學(xué)者內(nèi)田貴先生渠濤研究員（以下簡(jiǎn)稱“渠”）：首先，對(duì)您在百忙之中接受我們的采訪表示感謝。內(nèi)田貴先生作為著名的民法學(xué)者在中國(guó)法學(xué)界享有很高的聲望。今天想請(qǐng)內(nèi)田貴先生談兩方面的內(nèi)容，一個(gè)是關(guān)于內(nèi)田貴先生本人的一些情況；另一個(gè)是內(nèi)田貴先生現(xiàn)在負(fù)責(zé)的日本民法典修改的一些情況。首先，請(qǐng)您向我們雜志的讀者簡(jiǎn)單地介紹一下您的經(jīng)歷。內(nèi)田貴先生（以下簡(jiǎn)稱“內(nèi)田”）：好的。我1954年出生在大阪；1976年從東京大學(xué)法學(xué)部畢業(yè)；1976年至1979年在東京大學(xué)法學(xué)部做助手（助教）；1979年至1986年的7年間在北海道大學(xué)法學(xué)部做副教授；在此期間，曾經(jīng)于1983年至1985年到美國(guó)康奈爾大學(xué)做客座研究員；1986年至1992年在東京大學(xué)法學(xué)部做副教授，1992年至2007年做教授；從2007年4月開(kāi)始在法務(wù)省做參與。渠：東京大學(xué)法學(xué)部的助手制度是一種比較特殊的制度，只有出類拔萃的人才能被選中出任助手，而且日本其他大學(xué)是沒(méi)有這種制度的，是這樣吧？?jī)?nèi)田：是的。這種制度只有東京大學(xué)法學(xué)部有。渠：那么，這種助手制度與大學(xué)院（研究生院）制度是一種什么關(guān)系呢？

后記

尊敬的主持人郭明瑞教授尊敬的江平教授、馬俊駒教授各位同仁、各位同學(xué)：大家下午好!今天在主席臺(tái)就座的，都是一些前輩學(xué)者。盡管時(shí)間緊張，但作為一名后學(xué)，禮數(shù)還是要講的。正如剛才馬俊駒教授在主題發(fā)言中談到的，不要因?yàn)橹v人格平等就不談身份，身份是這個(gè)社會(huì)存在的客觀事實(shí)。（大家笑）非常高興，也非常感謝論壇的組織者給了我一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)。本次論壇議題為“新中國(guó)法學(xué)60年”，而且還確立了三個(gè)主題詞：“曲折”、“磨難”和“追求”。聯(lián)系新中國(guó)民法學(xué)這60年來(lái)的發(fā)展，江平教授在論壇的基調(diào)發(fā)言中，已經(jīng)講到了新中國(guó)民法60年發(fā)展的五個(gè)階段；也肯定了最能夠契合新中國(guó)民法發(fā)展的，就是本次論壇的這三個(gè)主題詞。我想，這一過(guò)程可以歸結(jié)為一句話，就是：尋找民法典！所以，昨天論壇組織者問(wèn)我發(fā)言題目名稱時(shí)，我說(shuō)，就以“尋找民法典”為題吧。既然是“尋找民法典”，那么，接下來(lái)的問(wèn)題就是：我們中國(guó)人有自己的民法典嗎，我們什么時(shí)候丟失了，我們什么時(shí)候又想起了它，我們現(xiàn)在是在尋找那曾經(jīng)擁有但又丟失了的民法典嗎，我們中國(guó)人是否能夠找尋到屬于自己的、代表21世紀(jì)輝煌的民法典呢。這些問(wèn)題，始終是纏繞新中國(guó)民法學(xué)界的一個(gè)揮之不去也無(wú)法回避的問(wèn)題。

編輯推薦

《私法(第8輯·第2卷)(總第16卷)》由華中科技大學(xué)出版社出版。

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