近代西方刑法學(xué)派之爭(zhēng)

前言

　　《近代西方刑法學(xué)派之爭(zhēng)》是一部以近代西方刑法學(xué)派之爭(zhēng)為研究主線，從而展示西方自啟蒙主義刑法思想到現(xiàn)代刑法理論發(fā)展軌跡的學(xué)術(shù)著作?！　〗F(xiàn)代刑法理論，以啟蒙主義刑法思想為基礎(chǔ)，形成了刑事古典學(xué)派與刑事近代學(xué)派的對(duì)峙。兩派論爭(zhēng)的結(jié)果，不僅圓滿地完成了反封建刑法的歷史任務(wù)，而且極大地豐富和發(fā)展了近現(xiàn)代的刑法理論。但在一個(gè)多世紀(jì)的探索中，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，兩派的刑法理論都存在片面性的缺陷。刑事古典學(xué)派主張客觀主義（刑法評(píng)價(jià)對(duì)象上）、意志自由論（人性論上）、道義責(zé)任論（責(zé)任論上）、報(bào)應(yīng)主義或一般預(yù)防主義（刑罰目的上），這些主張雖然能起到保障人權(quán)的作用，從而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的公正性價(jià)值，但它忽視了刑法的保護(hù)機(jī)能，從而不利于實(shí)現(xiàn)刑法的功利性價(jià)值；刑事近代學(xué)派主張主觀主義、意志必至論（決定論）、社會(huì)責(zé)任論、特殊預(yù)防主義，這些主張雖然能起到防衛(wèi)社會(huì)的作用，從而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的功利性價(jià)值，但它忽視了刑法的保障機(jī)能，從而不利于實(shí)現(xiàn)刑法的公正性價(jià)值。由此可見，兩派理論都不能圓滿地解決刑法問題。在理論探索中，人們發(fā)現(xiàn)，在兩派理論中，此派的不足恰是彼派的優(yōu)點(diǎn)。如何實(shí)現(xiàn)兩派理論的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)呢？基于此思考，一體論的刑法理論應(yīng)運(yùn)而生。一體論主張主客觀相統(tǒng)一、意志相對(duì)自由論、報(bào)應(yīng)主義和雙面預(yù)防主義相統(tǒng)一等。但一體論存在的最大缺陷是未能使上述兩派理論實(shí)現(xiàn)有機(jī)的統(tǒng)一，充其量也只是一種觀點(diǎn)，還沒有形成一種學(xué)派。這一新學(xué)派的最終形成尚須當(dāng)今和未來刑法學(xué)家的繼續(xù)努力。

內(nèi)容概要

　　《近代西方刑法學(xué)派之爭(zhēng)》是一部以近代西方刑法學(xué)派之爭(zhēng)為研究主線，從而展示西方自啟蒙主義刑法思想到現(xiàn)代刑法理論發(fā)展軌跡的學(xué)術(shù)著作。近現(xiàn)代刑法理論，以啟蒙主義刑法思想為基礎(chǔ)，形成了刑事古典學(xué)派與刑事近代學(xué)派的對(duì)峙。

書籍目錄

第一部分 刑法學(xué)派之爭(zhēng)之淵源：?jiǎn)⒚芍髁x刑法思想第一章 啟蒙主義刑法思想概述第一節(jié) 啟蒙主義刑法思想產(chǎn)生的時(shí)代背景第二節(jié) 啟蒙主義刑法思想對(duì)近現(xiàn)代刑法學(xué)派或理論的影響第二章 啟蒙主義刑法思想的理論基礎(chǔ)第一節(jié) 古典自然法理論第二節(jié) 社會(huì)契約論第三節(jié) 對(duì)啟蒙主義刑法思想的理論基礎(chǔ)的評(píng)價(jià)第三章 啟蒙主義刑法思想的主要內(nèi)容第一節(jié) 啟蒙主義刑法思想主要內(nèi)容的介紹一、刑法與宗教分離二、罪刑法定原則三、罪刑相適應(yīng)原則四、刑罰的人道主義五、法律面前人人平等六、客觀主義七、一般預(yù)防主義第二節(jié) 對(duì)啟蒙主義刑法思想主要內(nèi)容的評(píng)價(jià)第四章 啟蒙主義代表人物的刑法思想第一節(jié) 格勞秀斯的刑法思想一、格勞秀斯簡(jiǎn)介二、格勞秀斯的刑法思想三、對(duì)格勞秀斯刑法思想的評(píng)價(jià)第二節(jié) 霍布斯的刑法思想一、霍布斯簡(jiǎn)介二、霍布斯的刑法思想三、對(duì)霍布斯刑法思想的評(píng)價(jià)第三節(jié) 洛克的刑法思想一、洛克簡(jiǎn)介二、洛克的刑法思想三、對(duì)洛克刑法思想的評(píng)價(jià)第四節(jié) 孟德斯鳩的刑法思想一、孟德斯鳩簡(jiǎn)介二、孟德斯鳩的刑法思想三、對(duì)孟德斯鳩刑法思想的評(píng)價(jià)第五節(jié) 盧梭的刑法思想一、盧梭簡(jiǎn)介二、盧梭的刑法思想三、對(duì)盧梭刑法思想的評(píng)價(jià)第二部分 刑法學(xué)派之爭(zhēng)之本體：內(nèi)容之比較第五章 新、舊派產(chǎn)生的時(shí)代背景之比較第一節(jié) 前期舊派產(chǎn)生的時(shí)代背景一、理論基礎(chǔ)的豐富和發(fā)展二、理論內(nèi)容的豐富和發(fā)展第二節(jié) 后期舊派產(chǎn)生的時(shí)代背景第三節(jié) 新派產(chǎn)生的時(shí)代背景第六章 理論基礎(chǔ)之爭(zhēng)第一節(jié) 方法論之爭(zhēng)：理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)證主義一、理性主義二、經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)證主義第二節(jié) 人性論之爭(zhēng)一、意志自由論（非決定論）二、決定論（意志必至論）第三節(jié) 刑法評(píng)價(jià)對(duì)象之爭(zhēng)一、客觀主義二、主觀主義第四節(jié) 世界觀和價(jià)值觀之爭(zhēng)一、個(gè)人本位二、社會(huì)本位第五節(jié) 刑法的機(jī)能之爭(zhēng)一、保障機(jī)能二、保護(hù)機(jī)能第七章 犯罪論之爭(zhēng)第一節(jié) 犯罪成立理論之爭(zhēng)一、構(gòu)成要件理論之爭(zhēng)二、違法性論之爭(zhēng)三、責(zé)任論之爭(zhēng)第二節(jié) 未遂犯論之爭(zhēng)一、未遂犯的性質(zhì)之爭(zhēng)二、著手的認(rèn)定之爭(zhēng)三、未遂犯的處罰根據(jù)之爭(zhēng)四、不能犯之爭(zhēng)五、中止犯之爭(zhēng)第三節(jié) 共犯論之爭(zhēng)一、共犯的本質(zhì)之爭(zhēng)二、共同犯罪人的分類之爭(zhēng)三、正犯與共犯的區(qū)別之爭(zhēng)四、間接正犯之爭(zhēng)五、片面共同正犯之爭(zhēng)六、過失共同正犯之爭(zhēng)七、承繼的共同正犯之爭(zhēng)第四節(jié) 罪數(shù)論之爭(zhēng)一、罪數(shù)論的觀念之爭(zhēng)二、罪數(shù)論的本質(zhì)之爭(zhēng)三、罪數(shù)區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)四、牽連犯的牽連關(guān)系之爭(zhēng)第八章 刑罰論之爭(zhēng)第一節(jié) 刑罰的本質(zhì)之爭(zhēng)一、報(bào)應(yīng)刑論二、目的刑論第二節(jié) 刑罰的目的之爭(zhēng)一、一般預(yù)防主義二、報(bào)應(yīng)主義三、特殊預(yù)防主義第三節(jié) 刑罰的適用之爭(zhēng)一、刑罰的適用原則之爭(zhēng)二、緩刑制度與假釋制度之爭(zhēng)……第九章 新、舊派代表人物的刑法思想之比較第三部分 刑法學(xué)派之趨勢(shì)：一體論第十章 一體論概述第十一章 一體論的主要觀點(diǎn)及其評(píng)價(jià)第十二章 一體論中具體刑法理論的綜合第十三章 一體論代表人物的刑法思想

章節(jié)摘錄

　　（三）構(gòu)成要件的解釋之爭(zhēng)　　不論古典學(xué)派如何處心積慮，營(yíng)造其嚴(yán)密的構(gòu)成要件理論體系，也不論立法者如何詳盡地規(guī)定具體罪的構(gòu)成要件要素，都不可能毫無遺漏地將現(xiàn)實(shí)生活中全部的事實(shí)詳盡描述，因此，這就要求對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行解釋?！　≡瓌t上舊派認(rèn)為對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行形式的解釋，而近代學(xué)派則主張對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋?！芭f派學(xué)者尊重罪刑法定原則，主張對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行嚴(yán)格解釋，尤其排除類推解釋，其中，有的全面主張廢除類推解釋，有的只是允許對(duì)行為人有利的類推解釋。新派學(xué)者則贊成靈活解釋，主張根據(jù)社會(huì)的需要與必要進(jìn)行合理的解釋，其中至少有部分學(xué)者主張類推解釋。”②　　二、違法性論之爭(zhēng)　　行為符合構(gòu)成要件，還必須為法律所禁止，才能成立犯罪。符合構(gòu)成要件只是犯罪成立的第一個(gè)條件，要成立犯罪，還必須進(jìn)行違法性的判斷?，F(xiàn)在一般認(rèn)為，構(gòu)成要件是違法行為的類型，符合構(gòu)成要件的行為通常都具有違法性。但是，有些時(shí)候也有相反的情況，行為雖然符合構(gòu)成要件，但并不為法律所禁止，即不具有違法性，這就是刑法中的正當(dāng)化行為，也稱為違法阻卻事由?！　≡谘芯窟`法性問題的時(shí)候，首先必須回答的是，違法行為為什么是違法的，即法律為什么要禁止這些違法行為？法律禁止這些違法行為的根據(jù)何在？這也是違法性的本質(zhì)問題?！　@違法性的本質(zhì)，理論上形成了形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性、主觀的違法性與客觀的違法性之間的對(duì)立。另外，關(guān)于行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值之間的對(duì)立，雖然也有人認(rèn)為是關(guān)于違法性要素的對(duì)立，但由于它們同樣是圍繞違法性的處罰根據(jù)而展開，因此也被多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是關(guān)于違法性本質(zhì)的對(duì)立。不過需要說明的是，違法性本質(zhì)的上述對(duì)立，與刑法學(xué)派之爭(zhēng)沒有必然聯(lián)系，只是在行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值的對(duì)立中，表現(xiàn)出新舊學(xué)派基本立場(chǎng)的傾向?！　。ㄒ唬┬问降倪`法性與實(shí)質(zhì)的違法性　　形式的違法性是指行為違反法秩序或者法規(guī)范本身，如違反“不要?dú)⑷恕钡拿疃鴮⑷藲⑺馈Ｔ谛塘P法規(guī)的構(gòu)成要件中，包含有作為規(guī)律機(jī)能的行為規(guī)范，因此，符合構(gòu)成要件的行為，原則上都具有形式違法性。為了使行為違法，其必須違反了刑法上的行為規(guī)范，因此，不管行為如何具有反倫理性，只要不符合構(gòu)成要件，該行為就不具有違法性。莫克爾（Merkel）和賓丁就是這樣理解違法性的。莫克爾在其1867年公開的論文集中提出，否定法即違反客觀的法秩序本身就是違法?！　　?/pre>








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