刑事審判前沿問題思考

前言

北京大學出版社的蔣浩先生為其組織出版的《司法法學》叢書邀我作序，我欣然命筆。之所以“欣然”，是因為我對“司法法學”這個概念或日命題感興趣，并有一種似曾相識的熟悉感，因而有話想說。去年，強世功教授在三聯(lián)書店出版了一本書，書名為《立法者的法理學》，其中第一章是“邁向立法者的法理學”。收到強世功的贈書，我很自然地從“立法者的法理學”聯(lián)想到是否也存在“司法者的法理學”？由此又聯(lián)想到從“統(tǒng)一的法理學”是否會走向“分化的法理學”。這些問題都關系到法理學，實際上也是法學的發(fā)展方向。對于強世功的“立法者的法理學”命題中的“立法者”一詞，是不能望文生義的，因為在該書中，強世功明確指出：“立法者的法理學”絕不是目前流行的“立法學”，這里所說的“立法者”也不是現(xiàn)代法意義上的法律制定者（law—maker），而是古典意義上創(chuàng)造政體的立國者或者立法者（legislator）。在這個意義上的“立法者的法理學”，實際上是一種政治學或者政治哲學。強世功是把“立法者的法理學”與“法律人的法理學”相對應的：“法律人的法理學”是在法律之中研究法律，是對法規(guī)范與法技術的研究。而“立法者的法理學”思考的不是仿佛自足的法律秩序，而是法律秩序作為其有效組成部分的政治秩序。它從法律世界出發(fā)重返到法律世界，并由此來理解法律。

內(nèi)容概要

本書主要涉及刑事審判中遇到的系列有關刑法總則和分則的問題。這些問題均來自下級法院的請示，或者辦理案件中最新遇到的難題，是刑事法學界和刑事司法者關注的熱點和前沿問題。這是本書的特色之一。本書圍繞這些熱點、疑點，以相關案例為背景，從理論上展開分析和思考。其中，總則部分包括死刑的司法控制與裁量、立功、自首、罪數(shù)形態(tài)、結果加重犯、減刑、共同犯罪中止等方面的若干適用問題；分則部分主要包括盜竊罪，保險詐騙罪，非法經(jīng)營罪，侵占罪，故意傷害罪，轉化型搶劫罪，侵犯著作權罪，幫助、偽造證據(jù)罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等個罪適用中的系列問題，此部分從案例出發(fā)，圍繞案例涉及的理論問題展開分析，提出可供審判實踐參考的觀點。

作者簡介

劉樹德（善若水，邵新），男，1970年10月生，湖南新邵縣人。1990—2000年就讀中圍人民大學，先后獲得法學學士、碩十、博士學位。2000至今，先后在最高人民法院刑二庭、刑一庭、研究室工作，曾于2003年12月至2005年6月借調(diào)中央司法體制改革領導小組辦公室工作。曾于《中國法學》、《法學研究》、《中外法學》、《刑事法評論》等刊物發(fā)表論文四十余篇；獨著《行為犯研究》、《罪狀建構論》、《綁架罪案解》、《憲政維度的刑法思考》、《政治視域的刑法思考》、《死刑片論》等十余部；合著《規(guī)則如何提煉》、《醫(yī)藥購銷領域商業(yè)賄賂罪適用解析》、《在大案要案的背后》等五部；參著《刑事法總論》、《罪名指南》等二十余部。　　于同志，男，1975年5月生，安徽蒙城縣人。現(xiàn)于中國人民大學法學院攻讀博士學位。2002年至今在北京市高級人民法院刑一庭工作。曾于《政法論壇》、《法學》、《人民司法》等刊物發(fā)表論文六十余篇；合著《經(jīng)濟犯罪新型疑難案例判解》、《經(jīng)濟犯罪疑案精析》等十余部。

書籍目錄

緒論篇　一、關于刑事法治建設的若干思考　　（一）法治需要激活憲法　?。ǘ┓ㄖ涡枰拼谭ā　。ㄈ┓ㄖ涡枰谭皶r跟進憲法　二、刑法修正案立法方式的評析　?。ㄒ唬┬谭ㄐ拚傅谋匾耘c局限性　?。ǘ┬谭ㄐ拚敢l(fā)的若干解釋學問題　　（三）《刑法修正案（六）》法治視角的評析　三、刑事政策視野中的恢復性司法　?。ㄒ唬┗謴托运痉ǖ男淌抡邔W考察　?。ǘ┗謴托运痉ǖ男淌抡邇r值　　（三）恢復性司法對中國刑事政策的啟示意義　?。ㄋ模┲袊牖謴托运痉ǖ某醪綐嬒搿∷摹⒑椭C社會視野中的刑事調(diào)解　?。ㄒ唬┬淌抡{(diào)解概述　?。ǘ┬淌抡{(diào)解的價值　　（三）推行刑事調(diào)解的初步設想　?。ㄋ模┬淌抡{(diào)解與法院審判　五、和諧社會中的刑事審判　?。ㄒ唬┮婪☉椭胃黝惙缸铮S護社會穩(wěn)定　　（二）堅守民主法治原則，確保刑事審判公正　　（三）正確處理政策與法律的關系，努力實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一 　　（四）更新刑事司法理念，努力實現(xiàn)法律價值的平衡　　（五）深化刑事審判方式改革，推動刑事審判機制和制度的創(chuàng)新　?。┨岣咝淌聦徟腥藛T素質(zhì)，為構建和諧社會提供長效有力的組織保障　六、刑事審判中立的制度保障　?。ㄒ唬┲辛⒌幕纠砟睢　。ǘ┬淌聦徟兄辛⒌谋Ｕ蠙C制　?。ㄈ┬淌聦徟兄辛⑴c我國刑事訴訟制度改革總則篇　一、《刑法》第13條“但書”保留的具體論證　?。ㄒ唬暗珪币?guī)定兼容刑事違法標準　?。ǘ暗珪币?guī)定適應罪狀定量模式　?。ㄈ暗珪币?guī)定契合現(xiàn)行犯罪構成理論　　（四）“但書”規(guī)定符合刑法謙抑精神　二、正當防衛(wèi)適用問題研究　?。ㄒ唬﹩栴}的提出　?。ǘ┱敺佬l(wèi)的構成要件　?。ㄈ轭A防不法侵害發(fā)生而攜帶防范性工具的定性　　（四）互毆與正當防衛(wèi)的界限　?。ㄎ澹┓佬l(wèi)過當?shù)木唧w認定　?。┯嗾摗∪?、共同犯罪中止形態(tài)研究　?。ㄒ唬﹩栴}的提出　?。ǘ┕餐缸镏兄沟母拍睢　。ㄈ┕餐缸锊糠种兄估碚摰脑u說　?。ㄋ模┕餐缸镏兄剐螒B(tài)的再思考　?。ㄎ澹┯嗾摗∷?、關于“賠償經(jīng)濟損失”、“賠償損失”及“責令退賠”的思考　?。ㄒ唬百r償經(jīng)濟損失”的含義、范圍及定位　?。ǘ┴熈钯r償損失的含義、屬性及程序完善　?。ㄈ┴熈钔速r的對象及程序完善　五、死刑控制的司法方法　?。ㄒ唬┧佬萄芯楷F(xiàn)狀總體缺失方法論研究　?。ǘ┧佬炭刂频乃痉ǚ椒ㄖ唬翰扇栏窠忉尫椒ㄟm用死刑條款　?。ㄈ┧佬炭刂频乃痉ǚ椒ㄖ航⒔∪Ｕ纤佬虠l款適用相對統(tǒng)一的機制　六、死刑裁量標準的司法運用　　（一）問題的提出　?。ǘ白镄袠O其嚴重”的把握　?。ㄈ皯斉刑幩佬獭钡牟昧俊　。ㄋ模安皇潜仨毩⒓磮?zhí)行”的掌握　?。ㄎ澹┯嗾摗∑摺⒆允走m用問題研究　?。ㄒ唬┮话阕允走m用中的若干問題　?。ǘ┨厥庾允走m用中的若干問題　　（三）單位犯罪情形中自首適用的若干問題　八、立功適用問題研究　　（一）司法中應否認定立功的若干特殊情形　?。ǘ胺缸锖笞允子钟兄卮罅⒐Ρ憩F(xiàn)”的司法適用　九、比較法視野中的數(shù)罪并罰　?。ㄒ唬?shù)罪并罰的刑法地位　?。ǘ?shù)罪并罰的概念與要件的比較　?。ㄈ?shù)罪并罰具體原則的比較　十、結果加重犯的結構分析　?。ㄒ唬﹩栴}的提出　?。ǘ┙Y果加重犯的概念之爭　?。ㄈ┙Y果加重犯的客觀構成　　（四）結果加重犯的主觀構成　?。ㄎ澹┙Y果加重犯的刑罰構成　?。┗诒景傅姆治觥　。ㄆ撸┯嗾摳髡撈∫?、刑法分則若干條款的罪數(shù)形態(tài)分析　?。ㄒ唬缎谭ā返?20條第2款的罪數(shù)形態(tài)　　（二）《刑法》第157條的罪數(shù)形態(tài)　?。ㄈ缎谭ā返?71條第3款的罪數(shù)形態(tài)　?。ㄋ模缎谭ā返?96條第3款的罪數(shù)形態(tài)　　（五）《刑法》第198條第2款的罪數(shù)形態(tài)　?。缎谭ā返?08條第2款的罪數(shù)形態(tài)　　（七）《刑法》第229條第2款的罪數(shù)形態(tài)　?。ò耍缎谭ā返?41條第5款的罪數(shù)形態(tài)　　（九）《刑法》第253條第2款的罪數(shù)形態(tài)　?。ㄊ缎谭ā返?63條第5項的罪數(shù)形態(tài)　　（十一）《刑法》第318條第2款的罪數(shù)形態(tài)　?。ㄊ缎谭ā返?21條第2款的罪數(shù)形態(tài)　　（十三）《刑法》第321條第3款的罪數(shù)形態(tài)　?。ㄊ模缎谭ā返?29條第2款的罪數(shù)形態(tài)　?。ㄊ澹缎谭ā返?99條第4款的罪數(shù)形態(tài)　二、減刑的程序正當化研究　　（一）程序正當化的一般考察．　?。ǘ┈F(xiàn)行減刑程序的非正當化癥狀　　（三）減刑權性質(zhì)及歸宿之研討　?。ㄋ模p刑程序正當化之路　三、刑法“其他方法”術語的適用解釋　?。ㄒ唬捌渌椒āg語的立法概覽　?。ǘ捌渌椒ā毙g語的適用解釋　四、盜竊窨井蓋行為之定性研究　?。ㄒ唬┌咐牧觥　。ǘ云渌ｋU方法危害公共安全”外延的確定　　（三）盜竊井蓋行為的定性　五、保險詐騙罪適用問題研究l 7　?。ㄒ唬┍ｋU詐騙罪的刑事立法及評價　　（二）保險詐騙罪行為要件的具體認定　?。ㄈ┍ｋU詐騙罪主體要件的認定　?。ㄋ模┍ｋU詐騙罪罪數(shù)形態(tài)的認定　六、侵犯著作權罪適用問題研究　?。ㄒ唬┣址钢鳈嘧锒ㄗ飻?shù)量標準的把握　?。ǘ┻`法所得數(shù)額的認定和計算　?。ㄈ皬椭瓢l(fā)行”的認定　?。ㄋ模┣址钢鳈嘧铩盃I利目的”的認定　?。ㄎ澹拔唇?jīng)著作權人許可”的理解　?。┣址钢鳈喾缸镒锩倪m用　?。ㄆ撸﹩挝慌c自然人犯侵犯著作權罪的標準掌握　?。ò耍┣址钢鳈嘧锏木徯踢m用　?。ň牛┣址钢鳈嘧锏牧P金適用　?。ㄊ┣址钢鳈嘧锏脑V訟形式　七、非法經(jīng)營罪適用中的罪數(shù)形態(tài)及處理　?。ㄒ唬┓欠ń?jīng)營罪適用中的法條競合及處理　　（二）非法經(jīng)營罪適用中的想象競合及處理　?。ㄈ┓欠ń?jīng)營罪適用中的其他罪數(shù)形態(tài)　八、非直接致傷之故意傷害定性研究　?。ㄒ唬﹩栴}的提出　?。ǘ┓侵苯又聜樾蔚木唧w處理　九、搶劫殺人的定性研究　　（一）為劫取財物而預謀故意殺人的定性　?。ǘ尳龠^程中致人死亡的定性　?。ㄈ尳俸笥譃闇缈诙鴼⒑Ρ缓θ说亩ㄐ浴∈?、轉化型搶劫罪適用問題研究　?。ㄒ唬﹩栴}的提出　　（二）轉化型搶劫的主觀意圖認定　?。ㄈ嵤┹p微盜竊后為抗拒抓捕而當場使用暴力致他人輕傷是否轉化　?。ㄋ模┺D化型搶劫罪既遂與未遂的區(qū)分標準　十一、搶奪、搶劫、盜竊行為界限的劃分　?。ㄒ唬寠Z行為是獨立設罪還是歸屬他罪　?。ǘ┍I竊行為是限定在和平手段還是秘密方式　?。ㄈ寠Z、搶劫及盜竊行為界限的認定　十二、侵占罪適用問題研究　?。ㄒ唬﹩栴}的提出　?。ǘ熬懿唤贿€”行為方式的理解　?。ㄈ熬懿唤贿€”時間限定的把握　　（四）余論　十三、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪適用問題研究　　（一）問題的提出　?。ǘ熬幵臁迸c“傳播”的內(nèi)涵及其關系的界定　?。ㄈ┚幵?、故意傳播虛假恐怖信息罪的量刑　十四、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪適用問題研究　?。ㄒ唬﹩栴}的提出　　（二）幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的具體認定　?。ㄈ椭鷼纭卧熳C據(jù)罪與包庇罪的界限　?。ㄋ模椭鷼?、偽造證據(jù)罪與偽證罪的界限　　（五）幫助毀滅、偽造證據(jù)罪與窩藏罪的界限　?。椭鷼纭卧熳C據(jù)罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪的界限后記

章節(jié)摘錄

一、關于刑事法治建設的若干思考①法治與和諧社會的關聯(lián)性思考，時下無疑成為法律人關注的又一個熱點問題。胡錦濤同志在省部級主要領導干部提高構建社會主義和諧社會能力專題研討班上強調(diào)指出：“我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會”。既然“民主法治”乃社會主義和諧社會的重要特征之一，我們就有必要深入研究“民主法治”是什么、“民主”和“法治”是什么、“民主”和“法治”又是什么關系等一系列問題，同時也有必要探討“民主法治”與其余幾個特征之間是什么關系?；诓煌膶W科、不同的視角、不同的方法，法律人自然會對這些問題作出不同的回答。在此，擬僅就如何激活憲法與善待刑法來彰顯法治和促進社會主義和諧社會的構建，談些不成熟的見解。（一）法治需要激活憲法法治是什么，法治具備哪些特征，直至目前仍然沒有完全統(tǒng)一的答案。按照亞里士多德的理解，法治具有兩層含義，已成立的法律得到普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是制定得良好的法律，即普遍守法與制定良法。憲法，作為一國法律體系的核心法律，制定得是否良好，是否得到普遍遵守，無疑是法治存否的根本。在此種意義上可以說，法治就是憲法之治。

后記

理論來源于實踐，理論反過來又指導實踐，這些話語大家均感覺比較熟悉。作為身在法院從事實務工作同時又有點理論興趣者，可能又有些別的體味。盡管“理論話語與司法實踐兩張皮”的論斷或許有些夸張，但基于種種原因，我國的法學研究多少缺少實證的成分，特別是源于具體司法實踐的問題意識和研究不足，那是客觀的事實。隨著我國法治事業(yè)的逐步推進和法學教育以及法學研究的逐步深化，司法實務部門逐步出現(xiàn)了“學者型群體”，對應于“理論法學”（以專門從事法學研究者為主體）的“司法法學”（“應用法學”、“實踐法學”的稱謂似乎意味著其不夠“理論”）也已浮現(xiàn)。2007年隸屬于中國法學會的審判理論研究會和檢察理論研究會的先后成立，在某種程度上既是“司法法學”興起的回應，同時也必將促進“司法法學”的發(fā)達。近年來，我本人雖然不能像科研部門工作者那樣專門從事學術研究，但也一直在充分利用擠出的時間多看書，多用腦，勤動手，極力延續(xù)那份學術熱情，并維系二十幾年象牙塔生活所形成的對知識王國的那份憧憬。按照陳興良教授的觀點，從本國的刑事立法與刑事司法中吸取經(jīng)驗，對其加以理性的考察，形成某種刑法的經(jīng)驗性、實踐性知識，這是刑法知識的一個重要來源。我們的刑法研究應當面向立法與司法的實踐，面向刑事法治建設的實踐，發(fā)現(xiàn)問題、解決問題。①此次有機會與志同道合者于同志博士合作，共同關注、記錄和思考司法實踐中的新問題，吾身心愉悅矣。

編輯推薦

《刑事審判前沿問題思考》主要涉及刑事審判中遇到的系列有關刑法總則和分則的問題。這些問題均來自下級法院的請示，或者辦理案件中最新遇到的難題，是刑事法學界和刑事司法者關注的熱點和前沿問題。這是《刑事審判前沿問題思考》的特色之一。

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