民法的經(jīng)濟(jì)分析

前言

　　法律的經(jīng)濟(jì)分析被介紹到中國學(xué)術(shù)界也已經(jīng)有二十余年的歷史了，在最近幾年，它在中國也備受學(xué)術(shù)界的關(guān)注。然而，迄今為止，各種有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的書籍資料以及發(fā)表在刊物上的論文基本上都以美國學(xué)者的研究方法為基礎(chǔ)，而且研究的題目也相互獨(dú)立和分散，比如說合同違約的效率分析、犯罪的經(jīng)濟(jì)分析、財產(chǎn)權(quán)和效率配置等，對于那些想系統(tǒng)了解和學(xué)習(xí)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的中國讀者來說，往往在看完一篇法經(jīng)濟(jì)學(xué)論文以后也還在困惑，法律的經(jīng)濟(jì)分析究竟應(yīng)該是怎樣的？法律的經(jīng)濟(jì)分析是否適合于成文法的國家？有沒有一本符合中國讀者以及中國法學(xué)并且能系統(tǒng)介紹法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的書？那么這本《民法的經(jīng)濟(jì)分析》一書就是很好的精神糧食?！　”緯堑聡蜌W洲法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方面的代表作，它的獨(dú)特之處在于通過對德國民法典進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)分析，回答了大陸法系國家是否可以運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理分析成文法的問題。由此，下面的三個問題是讀者比較關(guān)心的?！　∈紫?，在成文法中法官造法是否可行？大家知道，法經(jīng)濟(jì)學(xué)在美國興起的重要原因之一就是判例法的靈活性以及法官造法的重要性，法官可以根據(jù)社會、經(jīng)濟(jì)條件的變化做出與之相適應(yīng)的判決，而一般認(rèn)為，成文法在這方面卻相對刻版，因為法官都要根據(jù)法律文本進(jìn)行推理和對法律進(jìn)行解釋，特別是德國法以及受德國法影響的法律體系，這些法律體系內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)很難讓法官去創(chuàng)造一個看起來像“外來者”的法律規(guī)則。然而，事實上，從這本書的大量案例中我們可以看到，成文法也不是一成不變的，它也是與時俱進(jìn)的。比如說，德國司法判決對于暇疵履行的合同允許受損的一方在合同時效消滅后以侵權(quán)之債請求損害賠償（所謂的Weiterfressersch·den，參見第十四章 2.3 ），這樣既不會破壞法律的邏輯結(jié)構(gòu)（合同之債和侵權(quán)之債競合的問題），也不會影響到合同當(dāng)事人可以就合同時效消滅后的損失繼續(xù)提出賠償請求。這顯然也不同于根據(jù)《德國民法典》第823條第1款的損害賠償請求權(quán)，因為根據(jù)該條，損害也可以是合同時效消滅之前造成的間接損害，同時它也是以能夠被估計為前提的。在合同法的經(jīng)濟(jì)分析中，作者也提到民法體系中的法官應(yīng)該像立法者一樣地思考，例如在合同沒有規(guī)定哪一方承擔(dān)風(fēng)險時（參見第十一章 第3節(jié)），法官可以判決讓最低成本避免者（cheapestcostavoider）一方承擔(dān)，從而避免了資源浪費(fèi)，增加了社會福利，這樣的判決就是有效率的。當(dāng)然書中還有很多例子，這些例子都說明，法官造法在成文法國家也是完全可能的，只是需要更多地考慮法律系統(tǒng)本身的邏輯結(jié)構(gòu)以及法官造法的合法性問題，這就要求法官的判決必須符合公正理念以及以社會公共利益為目標(biāo)。法官造法還需要考慮選擇性決策的結(jié)果，也就是說，需要考慮判決對法律關(guān)系參加者將來的行為的影響，“而這在很多情況下可以借助于微觀經(jīng)濟(jì)理論，特別是法律的經(jīng)濟(jì)分析”。

內(nèi)容概要

從法律經(jīng)濟(jì)分析的角度看，法律規(guī)范不是不可變的數(shù)據(jù)群。法律經(jīng)濟(jì)分析將法律規(guī)定的行為權(quán)限（Handlungsbefugnisse）視為變量，從而將法律制度本身納入經(jīng)濟(jì)分析的范圍。從這種觀點(diǎn)出發(fā)，我們研究的是：    （1）現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生和法定行為權(quán)限的種類和分布；    （2）法律結(jié)構(gòu)對配置效率目標(biāo)的影響；    （3）形成高效的法律結(jié)構(gòu)的真正前提；    （4）從配置效率的目標(biāo)看，法律結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有哪些特性。    本書主要研究任務(wù)（2）和（4）并介紹幾種重要民法領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)學(xué)說。本書尤其重視經(jīng)濟(jì)分析的研究方向?qū)τ谒痉ㄅ袥Q和德國法律學(xué)說可能產(chǎn)生的意義。從法學(xué)的角度看，本書的內(nèi)容主要是介紹司法判決和學(xué)說理論的變化、說明變化的普遍原因并探尋在什么時候用經(jīng)濟(jì)分析的方法處理這些問題更好，以及經(jīng)濟(jì)分析在法律應(yīng)用過程中的局限性。    本書分五個部分，共24個章節(jié)。在介紹性的基礎(chǔ)部分后，是對所有權(quán)和類似于所有權(quán)的法律地位的經(jīng)濟(jì)分析，并以公司法經(jīng)濟(jì)分析的基本特征結(jié)尾。    經(jīng)濟(jì)分析研究以后果為導(dǎo)向的行為。今天普遍認(rèn)同的是，法律從業(yè)者必須仔細(xì)考慮他們決定的后果（今天也許甚于從前）。例如，不斷有最高法院的判決行為設(shè)立具有法律約束力的規(guī)范。

作者簡介

　　漢斯-貝恩德·舍費(fèi)爾教授現(xiàn)在為德國漢堡Bucerius法學(xué)院法經(jīng)濟(jì)學(xué)教授。漢斯-貝恩德·舍費(fèi)爾教授早年在科隆大學(xué)學(xué)習(xí)國民經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)管理，并在波鴻大學(xué)擔(dān)任過助教。此后被聘任德國漢堡大學(xué)法律系教授以及擔(dān)任漢堡大學(xué)法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究所博士項目主任。在2000年他被聘為美國喬治·梅森大學(xué)法學(xué)院（George Mason School of Law）訪問教授。
    從2004年至2007年他擔(dān)任歐洲法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)協(xié)會主席。漢斯-貝恩德·舍費(fèi)爾教授出版了大量的有關(guān)法經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的著作和論文。在他的帶領(lǐng)下，德國漢堡大學(xué)法律系在經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方面成績斐然。

書籍目錄

第一編　基礎(chǔ)　第一章　選擇性決策、決策的后果及對決策的評價　第二章　什么是社會福利?社會選擇決策的結(jié)果評價中存在的問題　第三章　經(jīng)濟(jì)學(xué)、產(chǎn)權(quán)和法律的經(jīng)濟(jì)分析第二編　損害賠償法的經(jīng)濟(jì)分析  第四章　損害賠償法的目的和調(diào)整對象，損害賠償法的魔術(shù)三角  第五章　過錯責(zé)任和危險責(zé)任  第六章　相互損害與共同過錯  第七章　損害的歸責(zé)，因果關(guān)系  第八章　侵權(quán)法的保護(hù)范圍與純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償  第九章　損害賠償法的特殊問題第三編　合同法的經(jīng)濟(jì)分析  第十章　合同自由和合同法的經(jīng)濟(jì)分析  第十一章　完整合同及其法律體系重構(gòu)  第十二章　法律視角下的合同自由、合同補(bǔ)充注釋、交易基礎(chǔ)以及通過法律制度重構(gòu)完整合同  第十三章　合同違約、履行不能與遲延履行的經(jīng)濟(jì)分析  第十四章　關(guān)于買賣合同和勞務(wù)合同履行干擾法律的經(jīng)濟(jì)分析  第十五章　無知、信任、機(jī)會主義和分配效率  第十六章　貨物和服務(wù)貿(mào)易法中的信賴保護(hù)第四編  產(chǎn)權(quán)  第十七章  產(chǎn)權(quán)的概念、功能及結(jié)構(gòu)  第十八章　經(jīng)善意取得的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓  第十九章　通過征收和所有權(quán)的變更轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)  第二十章　破產(chǎn)和債權(quán)人的擔(dān)保利益沖突  第二十一章　土地利用的沖突和有效率的空間利用  第二十二章　知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新第五編　公司法  第二十三章　從合同到層級  第二十四章　公司法的基本結(jié)構(gòu)和基本問題圖表索引表格索引文獻(xiàn)精選關(guān)鍵詞索引

章節(jié)摘錄

　　類似的問題也存在于康采恩中，即當(dāng)貸款給予之后財產(chǎn)在不同的康采恩公司中轉(zhuǎn)移?！　」窘M織法（如股份法）在哪些方面應(yīng)制定強(qiáng)制規(guī)定是一個非常有爭議的問題。股東有限責(zé)任公司形式的形成在歷史上是和強(qiáng)制法的擴(kuò)展聯(lián)系在一起的。一個資合公司只有當(dāng)它在其公司章程符合了一定的法律形式并且通過一個國家行為（登記）予以公示之后，才具有法律行為能力。如果把公司認(rèn)為是諸多合同的一個聯(lián)合體，那么就會馬上聯(lián)想到成立之后干涉合同自由的問題為什么公司法是強(qiáng)制規(guī)定，而合同法規(guī)定通常只是表明一個可由合同當(dāng)事人自由選擇的保留性規(guī)定？因為在一個運(yùn)行良好的市場中合同自由帶來了效率，這個問題和市場失靈情況下的問題是一樣的，在市場失靈的情況下也應(yīng)該通過這樣的強(qiáng)制法來修正。伊斯特布魯克和費(fèi)舍爾代表的觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)制性法律的利用是無法識別的，公司法應(yīng)該基本上沒有例外地允許自由安排。對強(qiáng)制性法律有關(guān)的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)如下：　　外溢性（外部效應(yīng)）觀點(diǎn)：如果私人之間的合同建構(gòu)對第三人造成了外部效應(yīng)，那么自由選擇的公司規(guī)則就會沒有效率。這樣的結(jié)果是少數(shù)被多數(shù)決定利用，特別是當(dāng)規(guī)則事后被修改時。別的群體也可能參與到損害中來?！　⌒畔⒂^點(diǎn)：一項交易涉及諸多合同當(dāng)事人。但每當(dāng)這些合同當(dāng)事人在簽訂合同之前都得去了解公司的法律結(jié)構(gòu)，他們就承擔(dān)著極高的信息成本。而這些信息成本還無法使用，因為風(fēng)險的期待值比信息成本低，所以在獲取信息時存在著理性的冷漠。因此就需要為債權(quán)人和投資者提供特別的保護(hù)。通過公司憲法的典型化和統(tǒng)一化可以降低信息成本?！　∧壳斑€尚不清楚，哪一個觀點(diǎn)更好。此外似乎還沒有足夠的實證研究。在這方面歐共體的法律發(fā)展顯得還不自由，它一直在擴(kuò)展強(qiáng)制性的公司法。更強(qiáng)的自由化一方面可以提高公司參股的組織可能性并降低強(qiáng)制法的范圍，或者可以準(zhǔn)許“立法者競爭”，立法者在不同的公司法規(guī)定中規(guī)定選擇權(quán)。這樣的競爭如何在歐洲進(jìn)行，目前還無法預(yù)測。

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